同居关系案中的消极诉讼行为/张向阳

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《物权法》对国资监管提出新挑战
刘卫华/李华振

摘要：《物权法》作为我国法治建设过程中的又一个重要里程碑，对国有资产亦带来了一系列新的冲击。具体包括：国资地位趋向脱魅化；国资界定趋向规范化；国资保护趋向市场化；国资追缴趋向分类化；国资监管趋向体系化等五个方面。
关键词：物权法；国有资产管理法；善意取得；国资监管



有人认为《物权法》对国有物权的保护远远不够，其实国有资产流失问题的症结，既非《物权法》上国有资产权利归属问题，也不是特殊保护问题，而是国家所有权如何行使的问题。传统上，由于国资在国民经济中居于主导地位，在经济命脉、国家安全等方面负有特殊的社会责任，在这种大背景下，我们只讲所有制，而不讲所有权；[1]只有根据所有制来区分的企业法，而没有不区分所有制的物权法。国有资产因此而受到优先于私有财产的特殊保护，这就导致长期以来，国资被“加魅”了。这一加魅，就使国资凌驾于私有财产之上，以居高临下的特殊身份去参与市场竞争，[2]从而导致了种种市场待遇的不平等、市场机会的不均等、市场成本的不对等。
一、国资地位趋向脱魅化
在现实中，不对等处处都在。一个国有企业和一个民营企业，都到国有银行贷款融资，在不平等的待遇下，即使国有企业不具备偿还贷款的能力，国有银行也会贷给国有企业，而不贷给民营企业；[3]而如果按照平等原则，则国有银行只看你是否具备偿还贷款本息的能力，只要具备，就贷款给你，不管是国企还是民企。现代市场经济的基础是平等，平等包括市场主体法律地位的平等、法律适用的平等、法律保护的平等。平等要求各个市场主体不管是国有还是私有，都在同一起跑线上平等竞争，适用同样的法律规则，承担同样的法律责任。[4]可以说，没有平等就没有公平和公正，没有平等就没有良好的交易秩序。
《物权法》讲的平等，包括三方面内容：（1）各种市场主体对相同的物权享有同等权利；（2）适用相同的市场交易规则；（3）当物权受到侵害时，侵害人承担同样的民事责任。打破了传统上对国资的特殊身份优待，明确规定不再区分所有制性质，一律平等。这一规定，实际上就推动了国资由原来的“加魅”变成“脱魅”，脱去原来笼罩在国资头上的特殊光环，不再因其身份而受到特殊待遇，必须如同其他财产一样平等地参与市场竞争。
脱魅之后的国资，要想发挥其作用，就必须参与市场竞争。资产的生命在于运动，而一个最显然的经济原理是，市场本身就意味着风险，没有损失就不是市场经济，包括国有资产在内的任何资产，只要它参与市场运动，就必须可买可卖、可增可减、可生可灭。不可能使国资在任何时候、任何条件下都只能保值、增值而不损值、减值。我们制定法律，不管是现在的《物权法》还是将来的《国有资产管理法》，目标只能是最大限度地减少国资的“非市场化损失”，而不可能制止市场化的长或消、生或灭。
国有经济与非公有制经济处于同样的法律地位，在市场交易中不存在法律上的任何优先权。在发生物权争议时，国有企业也只能以平等的市场主体身份，通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决纠纷。国有资产不再因为公有性质而受到神圣不可侵犯的特殊保护。因此，在平等原则下，如何加强对国有资产的监管，为国资管理部门提出了一个全新的课题。
二、国资界定趋向规范化
国有物权的范围具体包括哪些，在过去的一些法律规定中是不清晰明确的，仅是笼统抽象的规定，《民法通则》中规定的也不够周延，《物权法》第45—52条明确规定了哪些物权专属国家所有，[5]同时《物权法》第53-55条规定了国家所有权行使的基本规则。
《物权法》的这些规定，弥补了以前的法律对国有物权规定不明确、不具体、不系统的缺陷，为国有物权提供了明确的法律依据，有利于更好地保障国资安全，更有力地打击国资流失现象。
三、国资保护趋向市场化
国有资产流失是个严峻的问题。国有资产的流失将会经过重重环节，对其负责的人包括哪些？谁应承担这个责任？《物权法》在第56-57条规定，明确回答了这一问题。
类似的内容虽然在其它法律中也有所体现，但都比较零散。《物权法》对国有资产的保护主要采取两种方式：一是通过合理的物权制度设计，强化物的合理利用，保障物的效用得以充分发挥，实现国有资产保值、增值；二是通过物权保护制度设计，堵塞国有资产流失的漏洞。[6]
值得注意的是，《物权法》对国资的保护，其法律责任并不是超越于其他类型的物权之上的。因为，国资作为一种市场要素，与其他的市场要素一样，必须在市场上不断地“流转”，而在流转的过程中，就不可避免地会出现一些市场化的风险，有风险就会有损失，不会有绝对的保值增值。[7]因此，应区分国资的“市场化损失”与“非市场化流失”。《物权法》规定的这些法律责任，只能适用于那些导致国资非市场化流失的不法分子，而不能适用于那些虽然已经尽了职责、但因为市场化的风险而致使国资损失的经营者。
四、国资追缴趋向分类化
市场经济在本质上是陌生人之间进行的非信任交易，而不是熟人社会中的信任交易，人们无法去调查、去判断对方用于交易的财产究竟是不是合法财产、是不是拥有真正的处分权，因为如果每一笔交易都要进行合法性调查的话，交易成本将高的不可接受，市场将无法运转。[8]这就是善意取得制度存在的基础。
《物权法》第106条规定了善意取得制度，这在我国是一个全新的制度，将对国资监管产生深刻的影响。善意取得制度是近代民法上一项致为重要的制度。所谓善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人财产的让与人，在将其不法占有的他人的财产交付于买受人后，如果买受人取得该财产时系出于善意，则其取得该财产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。[9]
《物权法》规定的善意取得制度，将为国资监管带来新的考验。因为，在没有善意取得制度时，凡是非法财产（当然包括被不法分子非法占有的国资），在案件查办时一律无条件予以追缴。但是，《物权法》的善意取得制度却对此做出了不同的规定：（1）如果非法财产已经被第三人“善意取得”，则不得追缴；（2）只有在第三人是“恶意取得”时，才可以追缴。
善意取得制度的立法目的，当然不是为了保护侵吞国资的不法分子，而是为了保护善意第三人（买受人）的信赖利益，维护交易安全和市场秩序，符合国际通行做法。
善意取得必须满足以下几个要件：[10]一是主观上善意，即第三人作为买受人，他不知道、也不可能知道这是非法财产，在主观上没有故意受让非法财产的心理；二是付出了相应对价，即通过合理价格购得，而不能是赠与等不付对价的无偿行为；三是渠道合法，一般而言，如果是从公开市场上购得的，就为合法，而如果是从黑市购得，则推定为渠道不合法。
这样，被不法分子通过贪污、挪用等手段而非法占有的国有物权，一旦进入市场流通领域，被第三人善意取得，则司法机关在办理国资流失案件时，就不能再像以前那样一律追缴，而应区别对待：对于尚未转让的非法财产，当然应予追缴；对于虽已转让、但第三人为恶意取得的非法财产，也可追缴；但对于已经被第三人善意取得的，则不得向第三人追缴该非法财产自身，只能向不法分子追缴转让该非法财产所得的价款。
从善意取得的这些规定来看，虽然可以通过追缴转让该非法财产所得的价款来挽回国资损失，但问题在于：[11]第一，转让非法财产时的价格往往较低，远不能与被侵吞的国资应有的价值相当；第二，由于善意还是恶意是一种主观心理状态，所以，在实际操作中往往很难判断第三人受让该财产时是不是善意；第三，转让非法财产之后所得的价款，往往被挥霍或转移一空，追缴回来的可能性不大。
虽然《物权法》的本意并不在于纵容侵吞国资的不法行为，但是，由于善意取得制度在实际操作中难以做出反证（即反证第三人是恶意取得），往往只能按善意取得处理，这就对国资监管提出了挑战。由于《物权法》以“平等原则”为立法宗旨，它本身解决不了这一问题，还必须借助其它的配套法律来解决。
五、国资监管趋向体系化
尽管《物权法》对国有物权进行了规定，甚至在平等的基础上还略有倾斜地对国有物权进行了一定程度的保护，但是，有人还是认为《物权法》对国有物权的保护远远不够。对国资的保护远不是一部《物权法》所能承担起来的重任，不能把治理国有资产流失的重任全部让《物权法》来担承。
《物权法》的功能在于明确物的归属，保护权利人的物权。它主要规定三个方面的内容：一是物的归属，二是物所体现的权利义务关系，三是物权的法律保护。它的作用是：一方面，通过划分各种权利的界限，明确公权与私权；另一方面，为权利人充分利用财产提供良好的法制环境，以便最大限度地发挥物的效用。也就是说，《物权法》所规定的，是尽量超越所有制、适用于不同类型所有权的普适性的规则，争取尽量做到把国有物权、集体物权、私有物权一视同仁。
为什么国有资产不能受到特殊的保护？市场是天生的平等派，市场交易属于民事法律关系，其基本属性就在于当事人均为平等的民事主体。国家作为民事法律关系的主体，也必须与交易的对方处于平等地位，遵循法律面前人人平等的原则。如果国有资产受到特殊保护，就会与其他资产形成不平等的关系，导致权利保护体系的破坏和市场交易链条的断裂。
实际上，国资的根本问题并不在于《物权法》没有对它进行特殊保护，而在于国家作为所有权的主体，仅仅是一个抽象的存在，无法由具体的权利主体行使其权利。在市场交易中，如果是私人财产，则产权很清晰，所有者都希望多盈利，因为他的个人利益与交易的盈利状况是“正相关”的；而国有资产并不这样，有些是“不相关”，盈利多少与作为代理人的经营者关系不大；有些甚至是“负相关”，国资盈利越少，经营者通过关联交易侵吞的可能越多。[12]
国有资产主要是通过以下三个环节流失：一是投资流失，即由于投资决策所导致的国有资产损失；二是交易流失，即由于交易监管不到位而导致的损失；三是管理流失，即由于管理不规范、效率低下所造成的损失。这三个环节，投资流失是宏观性的流失，涉及国家投融资体制问题；交易性流失是中观性的流失，涉及监管体系是否完善、交易程序是否透明的问题；管理流失是微观性的流失，涉及国有企业治理结构是否有效、管理是否规范的问题。这些环节都与《物权法》无关，都是《物权法》所无能为力的。
国家如何管理国有资产并实现保值增值，如何建立完善的国家所有权行使主体制度，已经远远超出《物权法》的功能范畴。上述问题不是《物权法》所能解决的。

参考文献:
[1]赵万一.论国家所有权在物权法中的特殊地位[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(1).
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[8]孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2001.
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[11]赵岚.论现代物权法的经济意义[J].法制与社会,2006,(11).
刑事羁押制度与人权保障观念

山东大学法学院 白广亮


享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。
——《中国人权状况》

对公民的荣誉、财富、生命越重视，诉讼程序就越多。
——孟德斯鸠
严格的刑事诉讼程序和完善的司法审查制度被公认为现代人权保障的两大法宝。原因就在于对人权最大的威胁来自于国家，而刑事诉讼又是直接导致国家与个人两个主体相互直接对抗的程序，其中的侦查、羁押和审判后的执行都直接的剥夺诉讼相对人的一种或通常是几种包括生命权在内的最基本的权利。因此，把刑事诉讼和人权的保护放在一起考察是有非常重要的意义的。
一、 人权与刑事羁押的概念辨析
人权是个舶来品,而不是个土特产。人权（human rights）概念产生于资产阶级革命时期，它是在资本主义启蒙运动时期由资产阶级启蒙思想家提出，后来为资产阶级革命所承认所实践。对人权概念的理解见仁见智，资产阶级通常在两种意义上认识和理解人权，一种就是自然法意义上的权利，认为这种权利“与生俱来”，不可剥夺或不可转让，主要表现在个人的权利和自由。另一种是实在法意义上的人权，就是指由宪法规定的公民基本权利和自由，主要包括平等权、自由权、受益权、社会权、参政权等等。 人权也有许多的代名词，比如法国人讲“公共权利”（les droits publics）,英国人说“臣民之权利”（the rights of the subjects）,美国叫做“公民权利”（civil rights） 等等。一般认为，人权就是指基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利和自由，是“人之为人的权利”。《联合国宣言》第2条写到：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他国籍或社会出身、财产、出生地或其他身份等而有任何区别”。英国人权学者M•Granston认为，“人权可定义为普遍的道德权利：有些权利是非经法律程序不可剥夺的权利，有些权利是每个人简单的因为其是人所应当享有的权利”。 英国《牛津法律大辞典》中对人权的描述是“人权，或称作人的基本权利、自由，要求维护或有时要求阐明哪些应在法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在个性精神道德和其他方面的独立获得最充分最自由的发展，作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性，自由意志的产物，而不仅仅是由实在法的授予或取消。”
国内有学者将人权分为三种，即：应有人权，法定人权和实有人权，并对这三者的关系做了细致和详尽的考察。也有人认为“人权实际上就是公民权”或者公民的基本权利。对人权的概念之所以会如此不同，很大程度上是因为对其本质和外延的理解不同。我认为人权这个概念至少具有以下性质：
（1）、道德性。人权首先是一种道德权利。哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素。如果离开人道谈人权就会使人权停留在实在法的规定上，也就是仅有法定人权和实在人权而没有应有权利这个更大的外延；而离开人权空谈人道，则是一种没有保障，流于形式和空泛的人道。人权具有道德性，从根本上说人权是一种需要道德而不是法律来支撑的权利。英国哲学家米尔恩把任何社会都不可缺少的共同道德归纳为九项，即：善行、尊重生命、公正等等。所以，当这些共同道德和人性连在一起的时候，人权的产生也就有了最基本的条件和渊源。人权可以也应当表现为法定权利，但这绝不是人权的全部内容和含义。
（2）、普遍性。正是基于普遍的共同道德产生的人权当然具有普遍性。人权的普遍性是指人权的存在是不以某些以上所列举的逐如国籍，种族等的不同而不同。人权是一切人享有的，决非某些人的专利，否则人权的基础就会倒塌，人权就不成其为人权。人权之所以拥有这么大的诱惑力，归根结蒂就是人权不是某些人的人权而是全人类的人权。人权就是人所具有的或者所应当具有的权利，是人类普遍的权利。当然，普遍总是通过特殊体现出来，但那只是个形态问题，况且人权的特殊性往往指的是法定权利，因为特殊的国情特殊的时代人们被赋予了不同的人权但是其应得的最基本的人权仍然是一样的，是普遍存在的。
（3）对抗性。人权从一出生就是个好战者。从1215年的自由大宪章，1628年的权利请愿书到1776年的独立宣言，1791年的权利法案再到1789年的人权宣言和1814年的德国宪章，人权都是因对抗而产生，为对抗而产生，伴随着对抗而产生。美国的独立宣言是美洲殖民地反抗英国殖民压迫的结果，并且在其后的权利法案也是为了对抗政府而产生和存在，可以说如果没有对抗，人权就不会有这么顽强的生命力。人权是人的权利，而权利是要靠斗争来争取的，即使你可以把这种斗争理性化，将它们限于法庭，但斗争的本质没有变，也不可能变。人权对抗的对象主要是国家，但又不限于国家。
所以，人权是个道德权利，它是人之为人的权利，人权必须得到保障。这一方面是人权理论和人权观念发展的必然结论，另一方面也是国家制度稳定发展的基础，更是顺应了社会发展的潮流，“享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。”
而刑事羁押有广义和狭义之分，羁押的本意是指“拘留，拘押” ，就是指以强制力将其对象限制在一定的活动范围之内。从这个意义上说，在刑事诉讼中羁押与监禁同意。它即包括审前的拘留羁押，逮捕羁押，也包括审判过程中的羁押和审判后自由刑执行中的羁押。但是我们通常所理解的羁押是狭义上的，根据国内较新的一本法律词典的解释，羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施” 。对此概念各国也有不同的说法，在法国刑事羁押原来叫做“预防性羁押”，1970的司法改革改成了“先行羁押”，在德国叫做“待审羁押”，而英美国家一般将它称作“审判前羁押”。我国学者过去通常理解为“审前羁押”，但是为了将起诉后审判中包括审判后判决未生效这一段期间也包含进去，有学者改称为“未决羁押”。我以为，为了表达意义的明确性，将排除执行刑罚的羁押称作“未决羁押”是合适的，但是我们只要从狭义上理解，只称之为羁押也是不会发生疑义的。
刑事羁押是一种最严格的强制措施，这是因为强制措施的目的仅仅是为了保证刑事诉讼的进行或者预防再次发生犯罪，保全证据，但根据现代的刑法司法理念，人们普遍接受无罪推定的原则，也就是说在有罪的宣判生效之前任何人都是无罪的，而一个国家有没有权力将一个无罪的人予以羁押，剥夺其最基本的自由权？这是现代人权理论应当给予答案的一个问题。刑事羁押的最基本的特点就是其强制性，它强制性的将一个人的行动限制于一个特定的地点，并且在相对人不服从的时候还有使用武力的权力。刑事羁押还具有程序性，就是说对任何人实施拘留逮捕并由此带来的羁押都必须履行一定的程序，并且在执行中严格的按照程序执行，否则就构成非法。刑事羁押还具有其他一些基本的属性比如法定性、暂时性等等。
总之，要搞清刑事羁押的合理性，就必须先弄清刑事羁押和人权保护的关系，否则在现代倡导人权的时代，刑事羁押存在的合理性合法性就成问题。
二、 刑事羁押与保障人权的辩证关系
任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的无非有二，即：惩罚犯罪与保障人权，但各国在惩罚犯罪与保障人权的侧重点上有所不同。在现代刑事诉讼的价值理念中，准确的追诉和惩罚犯罪人而不伤及无辜侵犯人权是一国刑事司法活动的最高利益选择和最高理想。在追究犯罪人与保护无辜、保障人权两者之间出现矛盾冲突而必须作出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保护无辜、保障人权，这是现代人权观的必然要求。
刑事羁押与人权有着极为密切的关系。一方面，刑事司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施的目的是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的是为了保护国家、集体和公民的合法权益，说到底就是为了保障人权；另一方面，在对犯罪嫌疑人、被告人羁押时，又必须严格依法进行，以免使无辜公民的人身自由权利受到侵犯。在此，同样有个人权保障的问题。严格的说刑事羁押并不是剥夺了整个人权，而仅仅是剥夺了一部分人权——自由权。美国独立宣言一开始就明确了这样一些权利：生命权，自由权，财产权和追求幸福的权利。在人权的若干内容中有一些是独立的，不依赖于其它权利的存在而存在的，而有些则必须依赖于其它一些权利的存在为前提。比如，如果没有人身自由权，就不可能有迁徙权。因此，生命权和自由权是其它一切权利存在的基础，如果没有这两项前提性权利其它权利就不能真正获得实现，或者能实现也变得极其困难。正如哈耶克所言，这些权利为其他方面以及人所享有的一切权利提供了“物理可能性” 。
刑事羁押和人权保障具有对立统一的关系。其对立性就在于刑事羁押就是要强制性的剥夺一个人的人身自由权这一最基本的权利，并进而影响其它权利的实现。一方面，刑事诉讼的一个目的就是保障犯罪嫌疑人的人权，对于发现真实的刑诉目的而言，根本不需要太多的程序来作保障，因此现代的刑事诉讼程序从性质上说是反效率的，正是为了保障犯罪嫌疑人的人权才有了现代的刑事诉讼制度。如果说“刑法是犯罪人的大宪章，”那么“刑事诉讼法可以被看作被告人的大宪章。” 而另一方面，为了达到追诉的目的或者为了预防再犯和保全证据的需要，把犯罪嫌疑人强制于某地，侵犯了其基本人权。刑事诉讼还有一个目的就是保证无辜的人免受刑事追诉，根据无罪推定的理念，对于嫌疑人予于羁押，实在有太大人权损失的风险和道德风险。刑事羁押关乎公民的人身自由权，所以它是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，各国对刑事羁押的采用均规定了较为严格的条件和程序。二者的同一性也就存在于这一矛盾之中，并调和与此。在近现代社会刑事司法中，人们源于对人权的高度重视就越来越推崇这样一种原则，即：宁纵勿枉。正如王牧教授说的那样：“罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的危害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的危害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”而有逮捕所带来的羁押当然更应当遵守这一原则。从根本上说，羁押与人权有着共同的道德基础，一方面，人权是道德权利，不尊重人权的法律制度就不是好的、善的法律制度，它们不人道，而羁押同样源于道德。羁押是刑事诉讼顺利进行的必要保障，是国家维护秩序保障人权的必要手段，是道德赋予国家的一项责任和义务，所以羁押与人权有着共同的依归，它们有着共同的道德基础，尊重人权成其为人道，正确的有节制的羁押也是人道的。
人权保障与刑事羁押的同一性集中的表现在：1、人权是羁押的根本出发点。国家之所以设立刑事诉讼，就是为了保障犯罪人的人权，国家之所以设立刑事诉讼也是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的又是什么呢？也是为了保障人权。2、刑事羁押是人权的重要保障。我们既不能无视羁押对于公民人权的侵害，也不能忽略刑事羁押对人权的保障功能，如果没有刑事羁押，则犯罪行为得不到纠正。对人权的侵害主要有两个方面，一方面也是主要的方面是国家对人权的侵害，另一方面是他人或社会对人权的侵害，刑事羁押存在的合理性就在于后者。另外人权受到限制也是20世纪宪政的一大特点，反映了人权观念相对化的趋势，限制的目的是为了整个社会的公共福利和社会秩序、国家安全保障，这是受社会化大生产发展的影响，是一个必然的趋势。当然根据前者的要求应当尽量的少作羁押，所以现代各国都毫不例外的规定了刑事羁押制度，但同时也都规定了严格的法律控制，希望使这一侵犯降到最低。
三、 刑事人权观和刑事羁押制度的比较性考察
（一）、英美法系
英美国家在刑事领域一般认为法律保障的人权主要是一种个人权利，为公民所享有，人权所要保护的主要就是个人的自由和权利，国家不得任意的剥夺和限制，与之对应的就是人权保障的制约对象主要是国家机关，认为国家对人权的侵害具有最大的威胁性和危害性，人权保护的中心人物就是被告人，认为被告人在被宣判前是无罪的，但是基于社会防御的目的却被强大的国家机关所限制和制约，理应受到更多的人权关注。在那里，“保护人权成了刑事诉讼程序设计和适用的首要和基本的目标。” 在刑事诉讼中的这种人权观念必然会对刑事诉讼的理论和实践产生巨大的影响。英美国家历来重视“正当程序”，充分保障涉诉公民的合法权利严格限制司法权力成了他们司法制度的一大特色。这一理念的来源要溯及到英国的政治学和哲学上去，英国传统的自然权利和政府权力有限的观念深深影响了英美国家的刑事人权观，在那里嫌疑人和被告人得到了更大更充分的保障。
制度永远跟着理念走。西方国家，一般施行逮捕与羁押相分离的原则。在英美法系国家逮捕分有证逮捕和无证逮捕两种，有证逮捕一般属于事前审查，警察检察官必须向司法官提出申请，由后者进行合法性和必要性审查，符合条件的签发逮捕令状，否则不予批准。而无证逮捕在现实中被更加广泛的采用，具体包括公民和警察的逮捕两种，但都必须尽快提交司法官进行审查，并且在适用上还有严格的限制，如公民的逮捕必须针对重大犯罪的现行犯或在逃犯。有证逮捕和无证逮捕并不必然带来一定期间的羁押，但它们都受司法官的审查。除了不应当与与羁押的外，无证逮捕带来的羁押的期限一般很短，而有证逮捕的后果，就是较长时间的羁押，但仍有一定的救济途径。“在逮捕时受到司法抑制，在羁押时也受到司法抑制，即保障双重审查” 是英美国家羁押合法性和正当性的标准。
在美国，警察对于逮捕的嫌疑人，必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或州地方法官处，并且有警察负责“合理根据”的证明，一般而言他们将被传出庭然后将有一些被告知的权利并保证获得律师的帮助，律师与警方都有代表出席，双方可以就是否羁押应否保释等问题展开讨论。美国判例要求警察不得有“不合理的拖延”将被捕的嫌疑人提交到法官面前。什么是不合理的拖延，一般认为是6个小时，否则其供诉的自愿性就会受到怀疑。在日本，基于令状主义原则的要求，建立了羁押前的审查制度，司法警察和检察官应当将嫌疑人在法定期限内交给法官，并提出羁押请求，其中“司法警察实施的逮捕提交法官的最长时间为72小时，而检察官提交法官的最长时间是48小时。” 法官应当将犯罪事实告知嫌疑人，并听取其申辩，但日本的这种“羁押质问”是秘密进行的。
（二）、大陆法系
在大陆法系国家，刑事人权观与英美国家又有很大的不同，比较而言，大陆法系国家更加重视通过追究惩罚犯罪来保障社会上的大多数人的个人权利，并视之为刑事诉讼的主要目的，而对于犯罪嫌疑人的保护放到了更次一级的层次上。当然，大陆法系国家也并非不重视个人权利，只是相对而言更加看重社会利益。当然，这一刑事人权观也遭到多人的指责，并在最近做了许多的司法改革，将关注更多的投给了犯罪嫌疑人和被告人。卢梭就曾说过，“英国人的自由就是个人摆脱强迫的自由，而法国的自由观则是在政府的权威下人人自由的生活”。这样，政府就更多的考虑了社会的整体利益，即使在某个局部对个人权利有所侵害也在所不惜。
在德国，对于符合羁押理由的嫌疑人，经检察官申请法官一般先行签发羁押命令，特殊情况下甚至可以不经过逮捕程序直接羁押，反映了职权主义诉讼模式的特点。法国的情况也大体如此。
（三）、两大法系国家刑事人观观念和刑事羁押制度的比较
在观念的层面上，两大法系国家各有侧重，英美国家更加侧重于对于个人权利的保护，而大陆法系国家则更多的关注社会大多数公民的基本权利不受侵害，我以为，单纯的对个人权利和社会的所谓“集体权利”予于太大的重视都会损害另外一方，这样都会损害人权的普遍性和道德基础。
在制度的层面上，两大法系国家有某些共同的地方，他们都要对逮捕和羁押两方面作出事后或事前的审查，并决定是否羁押及羁押的期限。在德国，受职权主义的影响法官有时可以在没有申请的情况下进行主动的羁押审查，方式一般也没有英美国家那样绝对强调双方对抗，而仅仅是秘密审查，一般不进行辩论等听审程序。但这并不绝对，现在律师也越来越多的参与其中了。
鉴于羁押对人权的侵害性，所以对羁押行为各国都做了详细严格的限制，归结起来主要在以下方面加以限制：
1羁押目的。羁押的目的，通行的说法是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人和被告人串供，隐匿，毁灭或者伪造证据，保证及时的收集证据，防止嫌疑人逃跑，防止犯罪嫌疑人再次犯罪。 但是，羁押的主要目的应该是程序性的而非实体性的，更不能成为积极的惩罚措施。羁押不是刑罚，不应当具有惩罚性。在西方，对于羁押的目的也有两种理由，一是提供程序上的保障、一是防止发生新的危害社会的行为，一般认为前者是有其合理性和合法性的，但对于后者争议颇大，站在人权的角度上看，这不符合法治的要求和无罪推定的原则。赞成论者的唯一的理由就是实用主义的考量，因为这一目的有利于社会的防卫和公共利益的保护。虽然争议一直存在，但是在任何一个国家羁押的这种目的一直在盛行，或者因为是其工具意义上的重大以至于人们可以放任其对人权的部分侵害吧。当然，人权应当得到应有的重视，因此对羁押的严格限制在一个法治国家里是必要的和必备的。
2 羁押期限。要对羁押作出严格的限制，就必须对羁押的期限作出明确的规定和严格的执行，并严格限制羁押的延长。大多数西方国家都对羁押的期限和延长确立了明确的规则，比如在英国，一般情况下，嫌疑人被逮捕后羁押期限超过24小时，必须予以释放或者向治安法官起诉。对于严重罪，可以延长12小时，但最长的也不能超过96小时。期限一旦被违反，嫌疑人就必须予以释放或者获得保释，且保释不得附加任何条件。在意大利，对于羁押期限也做了明确的限定。期限有长有短，一般和犯罪的性质，所处的诉讼阶段，嫌疑人的状况有关系，应当作出不同的裁定。
3 场所限制。羁押场所的问题往往为人们所忽视，但是羁押场所的归属是个关系到刑事审判的许多原则能否贯彻的根本性问题。一般而言，在司法审查前的羁押由警察机关负责，而对于审查后的羁押一般都转移到司法机关或者司法行政机关负责。在日本，刑事羁押的场所是监狱，它是由“法务省在全国设置的专门用来关押未决犯的拘置所”完成的，这一机构“独立于司法警察机构，以防止其滥用侦查权” 。
4 救济途径。“没有救济就没有权利”，“有权利就必有救济”，没有救济的权利是危险的，没有保障的，如果对于人身自由侵犯的非法羁押没有任何救济的途径，那么非法羁押就会更加的肆虐，作为重要人权内容的自由权就将失去。英美法国家对非法羁押的救济途径主要是保释和人身保护令制度，而大陆法系国家一般施行申请司法复审制度。
5 羁押条件。并非对于一切的犯罪嫌疑人都应当羁押，只有那些严重犯罪比如可能被判处徒刑以上的犯罪嫌疑人，对于有严重危险性的犯罪嫌疑人，有可能毁灭证据的嫌疑人才有羁押的必要。并且这种条件的认定必须由中立的司法官主持，且相对于逮捕应当有独立的标准。
基于人权保障的要求，刑事羁押的危害性必须限制到最小，必须在程序上设立严格的法律规制，刑事羁押必须坚持一些基本的原则。
四、 刑事羁押应当遵循的基本原则
（一） 羁押法定原则
羁押法定原则是指，对犯罪嫌疑人被告人的羁押，在适用的条件，程序，理由，根据，期限，场所，延长，变更等多个方面都应当在刑事诉讼法中予以明确的规定，在刑事司法活动中应当严格的依法办事，对于羁押的自由裁量应当有一个中立者——司法官进行。在功能上羁押法定原则与刑法中的罪行法定原则有着相同的作用和价值，它们有异曲同工之妙。
（二） 必要和比例原则
这一原则的含义就是羁押的实施不光要坚持羁押法定的原则，还要坚持合目的性，必要性和成比例性。坚持羁押的主要目的是为了刑事诉讼的进行而在例外的情况下才是为了避免犯罪行为再次发生，即以坚持程序性目的为主，以坚持实体性目的为辅。必要性就是指，羁押措施具有对人权的严重侵害，若非必须，就尽量不作羁押或少作羁押。比例性原则就是说对于不同的犯罪嫌疑人，不同的案情，不同的诉讼阶段司法官应当作出不同的考虑，作出是否羁押，羁押期限或是否延长的裁定。
（三） 持续性审查原则