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法治进化是生物进化的又一次偶合吗?/邓宝杰

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 09:27:00  浏览:9778   来源:法律资料网
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法治进化是生物进化的又一次偶合吗?
邓宝杰
(北京农学院 政法系203813班 北京102206)

摘要:本文从生物进化入手,先以一种独特的视角洞见到法治进化很可能是生物进化的一种偶合。而后,又论述了生物进化论影响下的两个不同法学观点对法治的不同认识。最后,分别从三个方面阐述了法治内涵应有的相应理论。
关键词:生物进化;法治进化

The rule of law theory of development has an accident with the organism theory of evolution?
DENG Bao-jie
   (Beijing Agricultural college 203813 ,Beijing 102206 China)

Abstract : This essay began with organism theory of evolution .It first introduced a special vision that maybe the rule of law theory of development has an accident with the organism theory of evolution. Then it discussed that two different notions of law how to view the rule of law with the affection of organism theory of evolution. At last, it discussed the relative theory about content of rule of law from three facet.
key words: The organism theory of evolution ,The rule of law theory of development
  
在学习生物进化理论以及考察其起源发展历史进路的过程中,笔者惊奇的发现生物进化与法治的进化发展似乎同出一辙,它们二者虽然分属不同的领域却在某种层面上存在着惊人的相似之处。这便使得笔者产生了一些相关的断想,而普里高津教授耗散结构以及自组织理论的提出又好像是赋予了我们一种去这样断想的可能性。另外,当我们从法治内涵本身的建构出发来反思的时候,也足以使我们认识到这样一种思考的必要性。这便不难使我们得出法治的进化发展,作为一种社会现象,其本质上也同生物进化一样,具有耗散结构的特征。那么,法治发展在我们看来似乎也就不再是那样的玄妙,而变通为可以有一定之规的想象和可以在一定范围内的预计。
1.一种不无意义的断想;
如果让我们仔细考察比较一下生物进化的起源和发展与法治的发源和进路,我们就不难看到这其中的某种相似性和同构性。按照普里高津教授自组织及其耗散结构的理论,法治现象和生物进化一样的属于一种处于不平衡态的复杂的开放系统,它一样的同外界进行着不断的物质更新和能量交换。生物进化属于耗散结构,这已经是不争的事实。那么,法治发展是不是也是这样的呢?如果答案是肯定的话,我们便可以有一种不无意义的断想:法治的发展乃是一种另类意义上的进化——法治进化。
让我们继续随着思想的鸿沟去考察一下我们以上断想的合理成分。我们知道,我们周围的宏观世界并不是全然的无序和不可预测的,相反它的表现更常常给我们一种现象的一致性和模式性。如日月运行这种一般不可改变的自然现象,四季变化、昼夜交替这些自然现象在一定的范围内,也是有秩序的。再如水冷却到一定的温度后就会变为固体的形态,加热以后又会变为水蒸气。这都说明自然现象是合乎其一定的自然法则的,但又有可能受到种种例外的或者有序运动中断的影响。而社会和自然乃是人类科学的两个方面,也是宇宙被人为区分的两个部分。既然自然已经得以证明是这样的,那么说社会是这样的肯定也有一定的道理。法律是社会的东西,可以这么说,法律有一部分是同化于宇宙大全的,也同时属于全人类的,它们不可改变。还有一些看起来杂乱无章,但是在一定的社会环境里却又会表现得有秩序起来。同时,法律的统治它也并不排除像自然界那样的扰乱正常秩序的灾变性事件的发生。比如,国家间战争的爆发等。

2.生物进化论对法学的影响;
2.1斯宾塞的法律进化理论.
赫伯特.斯宾塞(Herbert Spencer,1820-1903)是英国一位著名的哲学家和社会学家。在查尔斯.达尔文《物种起源》一书的强烈影响下,他创立了一种有关法律、正义和社会的进化理论。斯宾塞认为,文明和法律乃是生物和有机体进化的结果,而生存竞争、自然选择和“适者生存”则是这一进化过程的主要决定因素。他认为,进化表现在分化、个体化和日益增多的劳动分工中。根据他的学说,文明是社会生活从简单的形式到较为复杂的形式、从原来的同质(homogeneity)到最终的异质(heterogeneity)这样一种渐进的过程。他把这种文明的形态划分为两个主要的阶段:第一个阶段,是原始的或者军事的社会形态,其特点是以战争、强制和身份作为规范社会的手段。第二个阶段,是较高的或者工业的社会形态,其特点是以和平、自由和契约作为支配因素。
斯宾塞认为,社会发展的第二个阶段的标志是,增加对政府的职能的限制,以增进个人自由。政府的活动领域被限制在执行契约和对当事人双方提供保护的范围内。斯宾塞反对各种形式的社会立法和集体管制,并且认为他们是对自然选择法则的不正当干涉,而在文明的高级阶段,自然选择之法应具有无上的权威。他甚至憎恶国家的任何的社会活动,反对公共教育、公共通讯、公共医院、国家货币、以及由政府管理执行的邮政制度和扶贫法。
斯宾塞的正义概念是以自由观念为核心并由两种要素构成的。他论辩说,正义的利己要素要求每个人从其本性和能力中获得最大的利益;正义的利他要素则要求人们意识到,具有相同要求的他人必然会对行使自由设定限制。而这两种要素的结合,就产生了“平等自由”的法则。斯宾塞将该法则表达如下:“每个人都有为所欲为的自由,只要他不侵犯任何他人所享有的平等的自由”。换言之,正义在他看来就是每个人的自由只受任何他人所享有的相同自由的限制。这一“平等自由”的法则,清楚地表达了一种与个人主义和自由放任时期相适应的正义观念。这种观念的必然结果,就是对斯宾塞称之为“权利”的特定自由加以限制和规定。其中包括人身不受侵害的权利、运用光和空气的权利、财产权和契约交易自由权、信仰和崇拜自由的权利、言论和出版自由的权利等。需要指出的是,斯宾塞所信奉的强势个人主义使得他认为只有国家才能保证和行使的社会权利并不具有“权利”的性质。他甚至不愿意承认每个公民所享有的自由选举的政治权利为“权利”。在他看来,工业社会最好的宪政乃是一种代表群体利益而非代表个人的制度。一言以蔽之,由于他对自由放任主义的信奉,使得他对多数的统治所具有的政治后果深感担忧。
2.2马克思主义的法律理论.
众所周知,生物进化论、黑格尔的辩证法和细胞学说是马克思主义形成的科学基础。而马克思主义的法律理论更是对我们社会主义国家的法理学产生了深刻的影响,甚至可以说是我们的法律之根本原理。
法律等上层建筑是经济状况的反映的观点,乃是卡尔.马克思和弗里德里希.恩格斯辩证唯物主义理论中一个不可或缺的重要部分。根据这种理论,任何特定时代的政治、社会、宗教和文化制度都是由当时存在的生产制度决定的,并且构成了建立在这种经济基础之上的“上层建筑”。法律被当然的认为是上层建筑中的一部分,因此,法律的形式、内容和概念工具都是经济发展的反映。
根据这种观点,似乎给人一种错觉,认为法律只是经济的一种功能,而其本身则难以独立的存在。然而,恩格斯却在他晚年的一些书信中对这种观点做出了相应的修改和解释。他说,经济因素并非社会发展的全部的和唯一的因素。上层建筑中的各个组成部分——包括法律的规范和制度都会对经济基础产生相应的反作用,并且在一定的限度内还可以更改经济基础。但是,在对社会发展起作用的各种力量的互动过程中,经济需要却始终是决定性的因素。正如恩格斯所言:“经济关系归根到底仍是具有决定意义的关系,它们构成了一条贯穿于全部发展进程并仅依据其自身便能使我们理解这个发展进程的红线”。同马克思的法律进化理论具有广泛联系的第二个重要原则乃是将法律视为一种进行阶级统治的工具。形成这种法律观的基础和出发点大概是马克思《共产党宣言》里的那一段经典的评语,它也因此而常常被法学家们所征引。马克思对当时的资产阶级说,“你们的法学不过是被纳入适用于所有人的法律之中的你们这个阶级的意志,而这种意志的基本性质和方向则是由你们这个阶级赖以存在的经济生活状况决定的。”需要我们注意的是,上面那段文字只不过表明了资产阶级社会的法律是阶级意志的体现而已,而不是什么对法律的性质所做的一般性评价。就其本身而言,这段文字似乎也并不包括那样的一种指控,即统治阶级的意志始终是以一种损害非统治阶级利益的方法来加以行使的。恩格斯也曾经明确的驳斥了这样的说法,他指出:“很少有一部法典是率直地、十足地、纯粹地表示其法乃是一个阶级的统治的。”
实际上,阶级统治的法律观并非源于马克思或恩格斯的观点,而是后来苏联学者对马克思理论所做的教条式的增改而已。这一点在学者P.I.斯图其卡的论著中最为明显的得以表露出来。这种观点发展到后来,当赫鲁晓夫宣布苏联已经成为全民国家(the state of all people)的时候,所谓的无产阶级专政的理论一下子失去了其原来的重大意义。套用当时苏联两位专家的话说,“在我国,随着无产阶级专政概念的放弃,苏联法律就不再是工人阶级领导下的广大劳动群众的意志体现,而是全体人民的统一的意志的体现。”颇为好笑的是,看似这么合理的一个观点竟然在正统马克思主义的原著中很难找到支持,而必须到被社会主义者广泛认为是“资产阶级”的哲学家的让.雅克.卢梭的学说中去寻找其理论根源。这一悖论便是使苏联形成“修正主义”错误的形式。

3.法治进化概述;
当我们作了前面的充分的思考和历史的考察以后,便似乎更有必要来明确一下法治进化的相关内容是什么了。我们在法治进路上最大的悲哀,莫过于整日高呼要努力建设法治国家,而实不知其所称为何物了!
3.1法治概念本体的进化;
法治(rule of law)常联系于国家,无国家则无法治。法治国的概念根据通说乃起源于康德的一句名言,“国家是许多人以法律为依据的联合”。法治国,就其本意而言并不等于法制(rule by law)国,那显然是二战以前形成的错误观点。后者最多可以解释为有法律可依的、依法而治的国家,而前者的内涵则要宽泛的多。在现代,法治国家更是早已经被注入了新的含义。
在笔者看来,运用生物进化的视角,法治进化的状态或者法治化的状态,是法治在国家领域内和国家意义上的现实化。法治进化也必然同生物进化一样的包含着一种阶段式发展完善的递进结构,即法治进化的阶段或层次。
我们知道,人类早期的社会里是不存在法律的,甚至在很长的一段时期内也没有国家,当然也就不可能存在我们所谓的法治。那似乎是一个距离今天我们都很远的无法而治的社会,他们主要是依靠习惯来调整行为和人际关系的。但是那种无法而治的社会形态却并不值得我们向往,因为我们明白那毕竟是一种野蛮的原始社会形态。在那样的社会形态下,一旦原有的习惯不能够调整人际关系的时候,便又会运用野蛮的或者同态复仇的手段来加以弥补。这往往使得那些先天身体机能比较好的原始人类在社会竞争中占尽上风。
直到国家的出现,才使得法治的建设成为了一种可能。像生物进化理论一样,法治理论的提出,也并不是开始就被看好的,当时人们更多的是相信一种与之相对立的人治的理论法治与人治是相对立的两个概念。笔者不同意有学者所说的‘法治归结到底也无外是一种人治’的观点。“人治”中的人,并非是一般意义上的民众,而是那些拥有国家权力的人。而人治,更多的层面上就是在强调“权治”。也就是说,谁拥有国家权力谁就可以主宰那些没有权力的民众。这在本质上是与法治国家的理论冲突的。在法治国家里,任何人都必须服从于法律,只有也只能有法律才是最至高无上的权威。人治国家中有专制和非专制两种形式。法治不仅与专制的人治国家相对立,它也与非专制的人治国家是相对立的。
柏拉图认为,治理国家的最优形式应该是哲学家治国,或者是把国王训练成哲学家来治国。但他后来也自己否定了自己:“看来那两种最优的情形几乎都不可能实现的。那样的话,其次最好的形式就应该是依法而治了。到了亚里士多德的时候,他更加明确的提出了一脉相承的观点,即我们今天非常熟悉的:“良法+依良法而治”的经典公式。人们在之后的日子里开始重视健全法制,从而有了今天意义上的法制国家。
但法制国家并不是法律进化史上的高级阶段。我们追求的乃是建设法治国家和更高层次上的法治社会。它们是法治发展的相互连接的两个阶段,它们都是法治进化高级阶段的构成部分。二者相比,法治社会是最高的阶段,它已经几乎脱离了超个人强制力的干预。法治社会的形成,将是一种新型的法治,即它已经从法律的他律属性转向自律,用马克思的话预言,就是那样的社会“法律的目的已经由对人的统治转向了对物的管理。”
至于“法治社会”的发展进化阶段之后,人类是否会进入到回归无法而治的终极境界呢?在此,笔者不打算给以回答,也根本无法给出确定的回答。我们只能说,按照我们以上断想的合理顺延,也许的确存在那样的一种可能,也许还就是那样的一种无法而治的境界。但这问题于今天的我们,只能归结到哲学的范畴里的玄妙之境,因为无论怎样的假设那些东西都是我们今天所不可考证的。
3.2法治运作的自组织系统;
法治的运作,在某种意义上讲也是一种复杂的开放的自组织系统。它在法治国家的建设阶段主要是靠健全法制(主要指立法上)、依法行政(主要指行政上)、司法独立(主要指司法上)这“三架马车”来具体实行的。它们是法治运作的内在组织构成,对法治的发展起着决定性的作用。另外,作为现阶段我国法治的发展规划,还必须适当考虑进相关的市场经济、民主政治和理性意识文化等主要的法治发展的外在影响因素。由于自组织开放系统复杂性,使得这些外在的社会因素也能影响到法治的进化和发展。
法治进化要求健全法制。完备的法制是法治国家得以建立的必要条件之一。法制是指一国以法律制度为基础的,包括法律组织及其运行机制在内的法的整体。完备健全的法制,就首先表现在法律制度的类别齐全、规范系统无一遗漏。凡法律之所应调整,均已有恰当法律制度得以调整。而且各个法律制度之间相互衔接,有机协调;法律制度在执行、遵守、监督中的任何问题,均可以在现有的法律制度框架内得以解决。法制完备健全,还要求有相应的法律机构存在,立法机构、执法机构、司法机构、法律监督机构等应有尽有。法制的健全与完备,还要求法律机构与法律制度之间,法律机构内部之间存在一种共振协同机制和反馈调节机制,能够协同的运作和做出客观有效的反映,并且能够进行有效的自我修正与调节。中国是成文法国家,这要求我们必须更加的重视法律制度的建设和法制的完善健全。
法治进化要求依法行政。行政,是国家行使公共权力的主要方式,是国家对社会进行管理的根本途径。依法行政,就要求运用法律来制约行政权力。行政的工作内容最为丰富,与社会和民众的联系也最为普遍,具有连续性、主动性、及时性与灵活性等特点。即使在行政权最弱的国家,相对于本国的立法、司法等国家权力,还是十分重大的。因而,法治先要治权,而治权则先要从行政权下手。强调依法行政,就是对行政权力的法律制约。依法行政,一方面是要保证行政权力的正当行使不受阻挠,另一方面就是要坚决防止非法行政。只有这样,才能真正做到社会主义国家为民行政的根本要求。依法行政,并不是要降低国家行政管理的职能,而相反更要求行政机关及其官员具有必要的行政能力和法律素质。
法治进化要求司法独立。本来法治国家追求的应该是司法的公正,但在我国,司法的难以独立却成了司法公正的最大障碍。法院是听命于地方党政领导的,法官是听命于院长的,这种司法的行政化和法官的官僚化就是最根本的错误,然而,我们现在早已经都习以为常于这样的布局和设置了。党政联席会议上,法院院长俨然是书记、市长眼里的一个下属局级单位而已。而政法委书记这一职务的设立就更加的另人难以想象,政法委书记可以管理本辖区的公、检、法三家。可是这三家单位根本就不应该是同一性质的国家机关,他们之间也不是什么亲密的“兄弟关系”,法律赋予他们更多的应该是互相监督的职能更胜于协作!另外,地方法院的财政和人事关系也牢牢的握在行政机关的手里。试问这样的机制,法院及其法官怎么独立审判?出那么多冤假错案还有什么新鲜?
3.3法治发展中的灾变性事件.
深刻反思我国走过的以及现有的法治进路,问题颇多。影响最大的两个问题,笔者以为,一个是以党代政的问题,另一个就是行政权独大的问题。这样的两个问题,虽然有一定的尖锐性,但却是两个对中国法治进路影响最大的绊脚石。我们如果不能及时的加以制止,并做出合理有效的改进,它们就很可能会给中国法治的进化带来灾变性的事件!
以党代政的一言堂,是人治的糟粕,为法治所不容。长期以来,党政一把手的制度使我们都似乎已经习惯于党领导一切的原则了。但党领导一切,决不等于党可以决定一切。即使我们知道共产党是代表着广大人民的根本利益的,但由于其自身毕竟只是人民中的一部分因而其视角也势必带有一定的有限性。相信并且拥护党的领导,这没有意见,但是如果认为党可以凭借为着人民谋利益的目标去大肆的包揽决定一切公共事物就大错而特错了,那种一言堂绝对是人治的糟粕,也必然为法治所不容!作为共产党员,我们就更有必要清醒的认识到这一点,不断的提醒自己。决不能把党和人民的信任当作换取自己扶上贪污腐败温床的踏脚石。
行政权利的极度膨胀,无疑乃是对法治建设的破坏。法治必然要求限制权力,而限制权力最有效的制度设计就是分权而治。对行政权力来说,就更是如此。我国有几千年的行政独裁的制度惯性,因此限制权力似乎也更为困难一些。笔者以为,限制权力的关键还是应从制度的建立完善及公务员素质的普遍提高为着手点更为妥当。只有公务员真的当自己是人民的仆人和国家机器的管理者的时候,他们才能懂得权力的属性。当然,这又有赖于理性意识的普遍建立和法律教育的不断深化和普及。因此可见,那也决不是一朝一夕之功。需要我们运用系统的、综合的方法来加以解决。

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上海市外商投资项目咨询、代理工作的若干规定

上海市人民政府


上海市外商投资项目咨询、代理工作的若干规定
上海市政府



第一条 为了加强对本市外商投资项目咨询、代理工作的管理,为外商投资项目的国内外投资者提供服务和帮助,制定本规定。
第二条 在本市进行外商投资项目咨询、代理业务活动,必须遵守本规定。
第三条 外商投资项目咨询工作是指咨询单位接受国内外投资者的委托,为委托方在本市举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)提供咨询服务。
外商投资项目代理工作是指代理单位接受国内外投资者的委托,参与谈判,并代理委托方编制举办外商投资企业的项目建议书、可行性研究报告,拟订合同、章程或办理申请报批手续等业务。
第四条 咨询、代理单位一般不应同时接受同一项目投资双方的委托。但经双方委托人书面同意的除外。
第五条 从事外商投资项目咨询、代理工作的单位必须具备下列条件,经上海市对外经济贸易委员会(以下简称市对外经贸委)批准后,报上海市人民政府主管外国投资工作的部门备案∶
(一)具有我国法人资格的企、事业单位或其他经济组织。
(二)配有熟悉我国涉外经济法律和国际经济贸易等业务的从业人员。
(三)能提供业务翻译及信息传递等必要的服务。
第六条 外商投资项目咨询工作的业务范围是∶
(一)向委托方提供与投资项目有关的生产、市场等信息。
(二)向委托方介绍有关举办外商投资企业的法律、法规、规章和其他规定。
(三)接受委托方委托,担任常年咨询顾问。
第七条 外商投资项目代理工作的业务范围是∶
(一)为委托方与合作方向的意向性洽谈、谈判及签约做准备工作。
(二)编制项目建议书、可行性研究报告;拟订协议、合同、章程等文件。
(三)参加业务谈判并处理谈判中的有关问题。
(四)办理邀请手续和接待合作方。
(五)代理委托方办理其他有关事务。
第八条 外商投资项目的咨询业务收费金额可根据咨询内容由双方协商确定。
外商投资项目的代理业务收费金额可由双方协商确定,但最高收费金额不得超过下列标准∶
项目的投资总额 代 理 费
最高限额
100万美元以下 3%
101~500万美元,每10万美元加收 2%
501~1000万美元,每10万美元加收 1%
1001~6000万美元,每10万美元加收 0.5%
6001万美元以上,每10万美元加收 0.2%
第九条 在项目建议书批准前,委托方应向咨询、代理单位预付合同规定的代理费总额的10~20%。
项目建议书批准后,委托方应向咨询、代理单位续付应付费用的30~40%。如项目建议书未被批准的,预付款不予退回。
委托方领取《项目批准证书》后,应付清全部应付费用(扣除已付部分);项目未被批准的,已付部分不予退回。
第十条 同一项目的咨询、代理业务委托同一单位的,被委托单位应只收取一种费用,但可从高计算。项目总投资额有变化的,费用可以调整。
第十一条 咨询、代理单位为委托方进行咨询、代理工作,双方必须签订书面委托咨询合同或委托代理合同。
第十二条 咨询、代理单位与委托方发生纠纷,应按《中华人民共和国民法通则》及其他有关规定处理。
第十三条 市对外经贸委负责本市外商投资项目咨询、代理工作的指导和协调。
第十四条 本规定由市对外经贸委负责解释。
第十五条 本规定自一九八九年八月一日起施行。



1989年6月28日
也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题

梅瑞琦*


[案情摘要]
  原告:J等15人
被告:H、W、W1、W2
第三人:L
H、W系夫妻关系,W1、W2系H、W之子。1990年下半年至1993年11月,H以“打会”形式进行民间融资活动,先后收取J等15人的“会款”126639元。后因发生“炸会”,H欠J等15人的“会款”不还。为此,J等15人分别向S县人民法院起诉,要求H归还“会款”。从1993年12月至1995年3月,H欠J等15人上述欠款纠纷案,经法院审理先后生效,分别进入执行程序。其间,法院将H夫妇的房屋予以扣押,并在其门上张贴了执行公告。同时,法院书面通知S县房地产公司,要求其不得为H办理房屋过户手续。此后,H之子W1、W2提出,我们是家庭房产合伙共有人,家庭财产已经分家析产,且已将房屋卖与第三人L,并作了房屋过户登记,执行程序因此中止。J等15人又向S县人民法院起诉,称:被告H、W将所属房屋以“房产分割”方式赠与给被告W1、W2的行为侵害了我们对被告H的债权,要求确认该行为无效,并要求确认被告W、W1、W2与第三人L之间的房屋买卖关系无效。
被告H未作答辩。被告W、W1、W2答辩称:房屋系我们与H共建,分家析产是合法行为,与第三人之间的房屋买卖也是通过合法程序进行的。不同意原告的诉讼请求。
第三人L述称:买卖房屋手续是通过S县房产交易部门办理的,行为合法有效。
法院经审理查明:W、H夫妇共建房屋13间,产权登记在W的名下。当时,对家庭建房,W1、W2均未投入资金。1993年下半年,S县“打会”活动先后“炸会”,被告H为了逃避债务,经常外出躲债。1993年11月5日,W、H夫妇与其子W1、W2达成分家析产协议,将属于夫妻共同财产的13间房屋分给其子W1、W2各5间,W、H夫妇留了3间东屋。四被告就析产协议到县公证处办理了公证手续。1994年元月13日,W、W1、W2分别领取了分割后的房屋所有权证。1996年5月,W父子与第三人L协商买卖该栋房屋,其售价明显低于一般市场价。第三人L明知该房已被法院扣押,仍与W父子签订了房屋买卖协议。

[判决要旨]
S县法院认为:房屋产权属于W、H夫妇所有,W夫妇在H欠J等15人巨额“会款”未能清偿的情况下,与其子W1、W2的“分家析产”行为实为财产赠与行为,此分割房产的目的不是为了方便居住,而是为了变卖,该行为侵犯了J等债权人的合法权益,属无效民事行为。W、W1、W2与L的房屋买卖行为是在W、H无效赠与房屋行为的基础上进行的,同时并是在J等15人诉H欠款案已进入执行程序后发生的,法院在执行程序中对W、H家的房屋已予以扣押,并将扣押令、裁定书和协助执行通知书送达房地产公司。房地产公司明知而仍为该房屋办理了过户手续,其行为无效,据此认定W、W1、W2与L的房屋买卖关系无效。依照民法通则第58条第(4)项、第(7)项和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第130条的规定,与1996年12月11日作出判决:
(一)被告H、W、W1、W2之间的家庭房产分割行为无效,其产权归被告W、H夫妻所有。
(二)被告W、W1、W2与第三人L的房屋买卖行为无效,被告W、W1、W2分别退还第三人L购房款8000元、38000元、36000元。共计82000元。
(三)第三人L于本判决生效后30日内,将房屋内所有物品搬出,房屋退还给W。
宣判后,W、W1、W2不服,上诉于S市中级人民法院。S市中级人民法院经审理后作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。[1]

[评析]
本案的审理法官认为本案涉及民法理论中的债权人撤销权制度,而在当时我国法律并未明确确立该项制度,因此,本案的审理法官依据民法通则第58条第(4)项、第(7)项与最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第130条的规定,对本案采取民事法律行为无效制度来处理。我们应该认为,在当时的立法情况,本案的审理法官作如此判决是值得肯定的。由于我国法律中的无效合同制度与民法理论中的债权人撤销权制度在某种程度上发生重合,并且本案实际上暗含了民法理论中的债权人撤销权理论的运用,因此有论者认为本案判决是创造性地运用了撤销权理论进行审判的一个比较成功的判例。[2]
1999年制定颁布的我国合同法,不仅重新确定了我国无效合同制度,而且在第74条、75条明确确立了我国的债权人撤销权制度,成为我们适用债权人撤销权的法律依据。由于债权人撤销制度与无效合同制度的规定在某种程度上亦发生重合,因此就发生了当事人如何选择适用的问题。如我国有学者认为一些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情形,也可能同时符合债权人行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的一个要件是,债务人与恶意第三人通过合同所进行的财产处分行为已经或将要损害债权人的合法有效的债权,使其债权有不能实现的危险。而这一行为也可以做另一种理解,即债务人与恶意第三人通过合同恶意串通,损害了债权人—合同之外的第三人的利益。该学者并且认为在此情形,债权人可以依自己的自由意志决定选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度来保护自己的合法利益。[3]此种观点有其一定道理,当事人可以依自己的自由意志选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度,为其保护自己合法权益提供了方便。但是,我们同时也必须了解上述两项制度的法理基础,并在此基础上对其各自的适用作正确的理解,从而弄清它们之间是否存有一清晰的界限。只有在上述问题解决之后,我们才能解决债权人撤销权制度与无效合同制度的选择适用问题。
本文拟针对本案,在现行法的框架下探讨如下问题:

一、债权人撤销权制度的解释适用
债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为,得申请法院撤销的权利。债权人撤销权,得以诉的方式向法院提起,所以又称为撤销诉权或废罢诉权,但是其并非诉讼法上的权利,而是实体法上的权利。我国合同法第74条、75条正式确立了我国的债权人撤销权制度,成为我们适用债权人撤销权的依据。债权人撤销权制度的设立目的在于赋予债权人在债务人损害其债权时以撤销债务人处分财产行为的权利,从而恢复债务人的责任财产。依照我国合同法第74条的规定,债权人在如下情形可以请求法院撤销债务人的行为,一为债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,二为债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的。但是,由于我国关于债权人撤销权的规定过于简单,导致在实践中运作较为困难,因此我们有必要结合债权人撤销权的学理进行解释适用。
大陆法继受了罗马法的观念,将债务人的行为分为有偿行为与无偿行为,有偿行为的撤销,以债务人的恶意为成立要件,以受让人的恶意为行使要件;无偿行为的撤销,不要求主观要件。我国合同法基本上采取了大陆法的做法,规定因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产而损害债权时,债权人撤销权的构成不以债务人的主观恶意为构成要件;当债务人以明显不合理低价转让财产而有害于债权时,必须要求受让人有恶意,债权人可行使撤销权。不过,此时应否要求债务人的恶意,该法条则没有作出明确的规定,我国学者认为在解释上宜作与大陆法相同的解释。
1、债务人的恶意。债务人的恶意,是指债务人为诈害行为时,须明知其行为有害于债权人的权利。债务人的诈害意思,在学说上向有观念主义与意思主义的分歧。依观念主义,债务人须明知会损害债权人的权利,以知其行为可能引起或增加其无资力状态为已足。法、日民法采此种主义。依意思主义,债务人在行为时须有诈害的意思。德、瑞民法采取此种主义。观念主义与意思主义的区别在于,前者仅须债务人有消极的认识即可,而后者除须有消极的认识之外,还须具有积极的意欲为必要。债务人的恶意以其行为时为准。行为时不知,而后为恶意的,不成立诈害行为。至于其不知是否出于过失,则在所不问。我国合同法并未明确我国债权人撤销权制度采取观念主义还是意思主义,但是按照我国多数学者的意见,应以观念主义为妥。债务人在从事低价转让行为时,明知转让的价格属于明显的不合理价格,且客观上有害债权,就可以认定债务人主观上具有损害债权的恶意。债务人明知会损害债权人的权利,以知有害于一般债权人的权利为已足,无需知有损害于行使撤销权人的权利。
2、受让人的恶意。受让人的恶意,是指受让人于受让时知道债务人所为的行为有害于债权。依照我国合同法第74条的规定,受让人的恶意采取观念主义,即不以受让人具有诈害债权的意思为条件。至于受让人是否知道债务人的恶意,亦在所不问。但是,关于受让人恶意的内容,我国学者存有两种不同的观点[4]:一种观点认为,受让人只需要知道债务人是以明显不合理的低价转让,便构成恶意;另一种观点认为,受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让,而且要知道此种行为对债权人造成损害,才构成恶意。从合同法第74条的规定来看,应以第二种观点为是。但是,要求债权人证明受让人于受让时知道债务人以明显不合理的低价转让的行为对债权人的债权造成损害,对于债权人而言,则未免过苛。因此,只要债权人举证证明受让人于受让时知道债务人是以明显的不合理的低价转让,即可推定受让人亦知债务人的该转让行为对债权人造成损害。
3、转得人的恶意。一般认为,转得人的恶意,是指由受让人直接或间接取得债务人行为标的物的转得人,于转得时知悉债务人与受让人间之行为,为有害债权的行为,而不以知悉债务人及受让人的恶意为必要。关于债权人得否针对转得人行使撤销权,我国学者存有不同的认识。一种观点认为“须分别情形论之,受益人为善意时,纵转得人为恶意,亦不得撤销之。受益人为恶意,于受益后,无偿让与转得人时,不问转得人是否恶意,均得撤销之。若为有偿,则以转得人亦系恶意者为限,始得撤销。”[5]另一种观点则认为“受益人与转得人间,或转得人与相继转得人间的行为,不在撤销之列,仅转得人或相继转得人于转得时,仅转得人或相继转得人于转得时,如知债务人所为之有偿行为或无偿行为有撤销原因者,债权人始得声请法院命其回复原状。”[6]但是,假如我们依照我国著名学者史尚宽先生的观点,则上述两种观点实质上为同一种观点,他认为,“所谓对于转得人亦得行使撤销权,即谓债权人对于恶意转得人之关系,得撤销债务人之有害行为,而请求债务人财产之返还,并非撤销转得人与受益人间之行为。”[7]关于撤销权行使的法律效果是绝对无效还是相对无效,[8]虽然我国合同法第74条对此并未做出规定,但是通说认为撤销权是一种形成权[9],自以采绝对说,在理论上始为一贯。[10]并且,如果允许债权人对转得人行使撤销权,作为一种债权的权能的撤销权事实上将会发生一种物权的效力,[11]从而使得债权与物权的界限发生混淆,并可能会严重损害交易安全。因此,我们认为撤销权的行使,对于转得人的效力,为撤销效力的对抗问题。法律为保护转得人,以转得人为恶意时始得以撤销效力对抗之,如为善意,则撤销效力不及于转得人。由于我国合同法没有明确规定撤销效力不得对抗善意第三人,因此我国有学者认为转得人仅能适用善意取得制度来保护自己的权利。但是,适用善意取得制度不仅要求转得人于占有动产时为善意且无重大过失,而且尚须符合其他要件,于转得人较为苛刻,转得人不具备善意取得制度的构成要件就必须返还财产与债务人。本文认为,撤销权行使之后法律行为无效的法律效果得否对抗善意第三人,不应取决于法律又无明文规定,而应综合无效法律行为当事人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断。因此,为保护善意第三人的利益,进而保护交易安全,债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意第三人,即转得人仅须具备善意要件,而无须具备善意取得制度的全部要件。
在本案中,存有如下几个法律关系:(1)J等15人与H间的债权债务关系;(2)H(W)与W1、W2间的赠与关系;(3)W(H)、W1、W2与第三人L间低价转让财产的买卖关系。债务人H在执行程序中无其他财产可供执行的情况下,即其已经陷入无有资力的境地,为逃避债务,先是将自己的财产无偿转让与W1、W2,后又将财产低价转让与第三人L,显然其行为已经对J等15人的债权造成损害。依照我国合同法第74条的规定,在债务人H低价转让其财产时,债权人J等15人仅须证明受让人L知道债务人H以明显不合理的低价转让的,就可推定受让人L具有恶意,在没有反证的情况下,即转得人L不能证明其对于诈害债权的行为没有认识,J等15人即可行使撤销权。在债务人H无偿转让其财产时,债权人J等15人无须证明受让人W1、W2的恶意即可撤销其所为的无偿行为。在转得人L非为善意第三人时,债权人J等15人撤销债务人H的有偿行为的效力及于转得人L,其须返还财产与债务人H。

二、无效合同的解释适用
无效合同,是指已成立,因欠缺法定有效要件,在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。需要强调的是,无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一,而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一,除无效合同之外,可撤销合同经撤销之后,效力未定合同未经权利人追认,以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律后果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述,但其实际上就是关于无效合同的规定。该条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
“以合法形式掩盖非法目的”实施的民事法律行为,是指通过实施合法的行为来掩盖非法的目的,或其所从事的行为在形式上是合法的,但是在内容上是非法的。我国学者认为,“以合法形式掩盖非法目的”所为的民事法律行为,以伪装行为为必要,既可以以当事人通谋为之,也可以一方单独为之。[12]我国合同法将当事人通谋为虚伪表示作为无效处理,与大陆法系各国或地区的民事立法相一致,诚值赞同。但是,我国合同法将单独虚伪表示一律作为无效处理,显然值得研究。单独虚伪表示,亦称心中保留,指表意人保留真意于自己心中,而未与相对人通谋。按照大陆法系各国或地区的民事理论与立法,“表意人无欲为意思表示所拘束之意而为意思表示者,其意思表示不因之无效。但其情形为相对人所明知者,不在此限。”[13]由此可见,在相对人不知表意人为虚伪意思表示情形的,大陆法系各国或地区民法规定不适用法律行为无效的规定,以保护相对人的利益,进而保护交易安全。因此,在当事人一方单独为虚伪意思表示的,不应一律使之归于无效,而应区别相对人的知情与否来决定是否适用无效合同的规定。一般认为,因通谋虚伪表示与单独虚伪表示而引起的无效不得对抗善意第三人。
恶意串通中的恶意系指意思主义的恶意,与债权人撤销权制度中的受让人的恶意不同。关于“恶意串通”的内容,我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋,它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之,也可能是当事人通谋后为虚伪表示,从而认为第52条第2项与第3项存在交叉重合,认为二者都存在伪装的可能和目的违法的情形,其区别仅在于,恶意串通以通谋为必要,而以合法形式掩盖非法目的以伪装行为为必要。[14]另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。[15]从“恶意串通”的文义来看,应不限于当事人所表达的意思为真实,也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是,我国合同法的这种立法技术是不可取的。就一个完备的立法而言,其法律条文下列举的各项具体情况,就其单独的各项而言,应是互相独立,即不存在包容的关系,也不存在交叉的关系;就其作为一个整体而言,应能涵盖所有符合条件需要接受调整的情况。[16]由于我国合同法第52条规定的不完善,如何解释适用合同法第52条第2项与第3项就成为问题。本文拟结合本案对此进行说明。
在本案中,债务人H将自己的财产无偿赠与其子W1、W2,在该行为中,被告W1、W2在对家庭建房未投入资金的情况下,辨称房屋系其与H共建,则可推定其与H间存有恶意串通,损害合同之外的第三人—债权人J等15人的利益的情形。债权人J等15人可依合同法第52条第2项的规定主张该赠与合同无效。如债权人J等15人若欲依同条第3项的规定主张无效,则尚须证明H与W1、W2恶意串通后为虚伪表示行为,而则对于债权人而言,较为困难。债权人J等15人主张债务人H与被告W1、W2间的赠与合同无效,该无效不得对抗善意第三人。在本案中,由于第三人L明知该房已被法院扣押,而仍与W1、W2签订房屋买卖合同,其显然不属善意第三人,因而该无效的法律效果可对抗之。另外,在本案中,债务人H(W)将房屋低价转让与恶意第三人L,尚不具备合同法第52条第2项与第3项的规定,除非债权人能证明恶意第三人L于受让时与债务人H(W)恶意串通,损害合同之外的第三人—债权人J等15人的利益,或者证明第三人L于受让时与债务人H(W)通谋为虚伪表示行为。
无效合同的法律效果因适用合同法第52条第2项或第3项的规定而有所不同。如适用第52条第2项的规定,将导致第59条的适用。合同法第59条的规定,当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。依此规定,在本案中,受让人W1、W2与债务人H恶意串通,损害合同之外的第三人—债权人J等15人而取得的财产应返还“第三人”。此所谓之“第三人”究竟所指为谁?按照词义解释的同一性,债务人H与受让人W1、W2的行为侵害了“第三人”—债权人J等15人的利益,此处的“第三人”应指债权人J等15人,即受让人W1、W2应将取得的财产“返还”给债权人J等15人。如此法律后果,显然是无法理解的。而若适用合同法第52条第3项的规定,则不会发生如此无稽的法律后果。但是,由于本案不符合第3项的规定,因而无有第58条适用的余地,而适用第52条第2项的规定,虽能保护债权人J等15人的利益,但却将导致适用第59条的规定,从而发生上述难以理解的法律后果。因此,本文认为将本案作为无效合同处理,从其法律效果上而言,并非妥当。
在本案中,债务人H与受让人W1、W2间恶意串通所为的无偿转让行为,损害了合同之外的第三人—债权人J等15人的利益。但是,该行为是否可以适用合同法第52条第2项的规定,仍有疑问。这就涉及到第52条第2项规定中“第三人”的解释问题,此问题与无效合同与可撤销合同之间的界限有关。

三、无效合同与可撤销合同之界限
法律行为之撤销,有因意思表示瑕疵的,如合同法第74条规定的可撤销法律行为;有非因意思表示瑕疵的,如合同法第74条规定的债权人撤销权。从广义上看,二者都属可撤销之法律行为,而当事人所订立的合同也属广义上的可撤销合同。[17]本文从广义上的可撤销合同的角度进行论述。
合同的生效与成立最大的不同在于,合同成立制度表现了当事人的意志,体现了合同自治原则。而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。我国合同法对于欠缺一定生效要件的合同,依其欠缺的程度与瑕疵的性质,分别予以不同的评价,将有瑕疵的合同在效力上区别为无效合同、可撤销合同与效力未定合同。民法对不合生效条件的法律行为何以会作出无效、得撤销、效力未定乃至完全有效的规定,此乃立法政策上的问题,亦即视其所欠缺要件的性质如何以为决定,其目的在于保护社会利益、当事人利益和第三人利益。[18]我国学者一般认为,无效合同因其违反国家利益、社会公共利益[19],瑕疵程度最为严重,因此不问当事人意思如何,一律使之自始的、当然的、确定的不发生当事人订立合同所欲追求的法律后果。可撤销合同因其违反私益,瑕疵严重程度次之,因而使之可撤销,以使当事人得以以自己意识决定是否维持合同的效力,并设一定撤销权行使期间,使得当事人的法律关系早日确定。效力未定合同因其在程序上欠缺他人的同意,瑕疵程度较为轻微,因而使之暂时不发生效力,以使第三人得以以自己意识决定是否使该合同发生法律上确定的效力。[20]因此,在无效合同与可撤销合同原因的划分上,我们必须贯彻这一标准。
任何法律的制定或多或少都是以维护社会公共利益为目的的,法律维护私人利益其目的亦在于增进社会公共利益,而维护社会公共利益亦需通过保护私人利益而达到。但是这并不意味着在个别法律规定的解释适用上,社会公共利益与私人利益没有区别的必要或可能。在无效合同的规定中,应认为其无效原因为违反法律对社会公共利益的维护,而在可撤销合同中,应认为其可撤销原因为违反法律对私人利益的维护。应予特别强调的是,合同无效或者可撤销、效力未定的,并非取决于法规范所保护的当事人或者利害关系人的人数多寡,而是取决于法规范所涉及的利益性质为国家利益、社会公共利益还是私人利益。
通谋虚伪表示,是表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。关于基于通谋虚伪表示所订立合同的效力,大陆法系各国或地区民法规定,表意人与相对人通谋为虚伪表示的,其意思表示无效。我国台湾学者认为表意人与相对人通谋为虚伪意思表示,违反法律行为之社会的、经济的效益,因而无效。[21]因此,债务人与受让人之间通谋为虚伪表示所订立的合同因其违法立法政策上对社会利益的维护而归于无效。而债务人与受让人之间通谋为真意表示,诈害债权,因其所侵害的仅仅是债权人特殊的、个别的私人利益。若认为债务人与受让人通谋诈害债权的行为侵害了社会利益与交易秩序,那也仅仅是间接的、反射的结果。因此,债务人与受让人通谋为真意表示,诈害债权所订立的合同应认为是可撤销的,法律赋予债权人以撤销权,使其得以以自己的意思决定是否维持该合同的效力。这也在一定程度上使得合同的相对性原则不致受到无限度的突破。
依据无效合同与可撤销合同的立法政策,无效合同因当事人违反国家利益、社会利益,因而不问当事人的意思如何,法律强制规定其为自始、确定无效。可撤销合同则因违反个别的私人利益,因而法律允许具有撤销权之人依其自己的意思决定是否行使撤销权以使法律行为归于无效。但是根据合同法第52条第2项的文义,该项规定对于本案债务人H与受让人W1、W2通谋后为真实意思表示行为的情形也有适用的余地,这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此,在现行法框架下,我们应对此项规定做出目的性限缩[22]解释,认为“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”中所指的“第三人”并非指个别的私人,而是泛指一般的人,对“第三人”的利益损害,将直接导致对社会利益的损害。
鉴于无效合同的原因为违反国家利益、社会公共利益,我们应对本文第二部分的观点进行修正。债权人J等15人如果不能证明债务人H(W)与受让人W1、W2间所为的无偿转让财产的行为及与受让人L间所谓的低价转让财产的行为为通谋虚伪意思表示行为,就不能适用无效合同的有关规定,尽管其恶意串通所为的行为损害了合同之外的第三人—债权人J等15人的权利。此时,债权人J等15人只能援引合同法第74条关于撤销权的规定来加以救济。


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