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关于保证方式不明的担保责任与债务转移关系的分析/王小卫

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:04:23  浏览:9798   来源:法律资料网
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关于保证方式不明的担保责任与债务转移关系的分析

案例:甲与乙签定一份劳务分包合同,丙为担保人。合同约定:“担保责任:如发包方违约,造成拖欠农民工工资现象发生,由担保方按合同负责给付承包方人工费。”现工程已完工,甲未按合同约定向乙支付剩余劳务费10万元,乙对丙提起讼诉要求其承担连带保证责任。
在该案中,担保条款的约定是非常明确的,但是通过分析则可发现,该条款所约定的内容,既不符合担保法对一般保证责任的规定,也不符合担保法所规定的连带责任保证的性质。
担保法第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同债务未经审判或仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”。由此可见,一般保证制度的本质特征在于担保人对债权人享有先诉抗辩权。而在上述案件中,其担保条款只是约定如债务人违约,则由担保人承担债务。显然,“如违约”并不能等同于一般保证责任中的履行不能,所以此时担保人并不享有体现一般保证责任本质特征的先诉抗辩权,故这一约定不能构成一般保证责任。根据担保法第十八条第二款的规定: “债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”,则成立连带保证责任的本质特征在于债权人对债务的实际履行者在债务人与担保人之间亨有自由选择的权利。但在该案中,担保条款约定的是债务人如违约则由担保人承担合同义务的履行责任。在债务人违约的情形下,债权人主张权利时并不具有在债务人和担保人之间自由选择的权利,债权人只能对担保人主张权利,对债务人则丧失了违约责任的请求权。所以该担保条款也难以构成连带责任保证。
如果认定该案中的担保条款属于对担保方式没有约定或者是约定不明确,而适用担保法第十九条的规定,即“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任”,来确定担保人的连带保证责任,实际上是完全背离了该条款的本意。该担保条款虽然没有明确约定担保责任的承担方式是一般保证还是连带责任保证,但是并不能因此而忽视该条款所表述的实质内容和体现的真实意思。笔者认为该担保条款中约定的“如发包方违约,造成拖欠农民工工资现象发生”是假设的条件,而“由担保方按合同负责给付承包方人工费”则是前面条件成就时的法律后果。即“由担保方按合同负责给付承包方人工费”是以“发包方违约,造成拖欠农民工资现象发生”为前提条件的。这一约定对担保人而言,只有在约定的条件(债务人违约)成就时,其才负有相应的给付责任。对于债权人而言,在债务人违约的情形下,其只能向担保人主张权利,而没有其它途径可供选择,也就是说在债务人违约的情形下,债权人无权向债务人主张权利。对债务人而言,除非自己自愿履行债务,否则其没有必须履行债务的义务。所以该条款约定内容的真实意思在于排除了债权人通过诉讼途径向债务人主张权利的权利。由于在担保法规定的担保合同或条款中,无论是一般保证还是连带责任保证,债权人都有向债务人主张权利的权利,两者唯一的区别是,在一般保证中,债权人向债务人主张权利是必经程序,而在连带责任保证中,债权人向债务人主张权利是债权人行使选择权的结果。而不管那种保证方式都不会直接排除债权人向债务人主张权利的权利。该担保条款中排除债务人履行债务的义务的约定,足可证明担保法第十九条在此并不适用。也就是说该条款难以在担保法的范畴内被确认为连带责任保证。
抛开对该条款在担保法柜架内的分析,从这一条款约定的有条件地排除债务人履行债务的义务,而由债务人以外的第三人承担债务履行义务的特征,可以看出该条款约定的内容更符合债务转移的规定。因为债务转移的本质特征在于通过确立一个新的债务承担人而排除原债务人履行债务的义务。案件中的担保条款显然已确认“担保人”为新的债务承担者,债权人则完全丧失了要求原债务人履行债务的请求权,只不过这一债务转移附加有一定条件而已。所以该担保条款实质上构成了附条件的债务转移,故乙应向丙主张履行合同义务而不能主张承担保证责任。

作者:王小卫[辽河油田法院]
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(内容提要) 进入新世纪,中国对九二年工会法作了重大的修改。修改后的工会法明确规定,中国工会的基本职责就是维护职工合法权益。立国半个世纪后能够以法律的形式固定如此认同工会的基本职责,总算是令人欣慰。中华人民共和国成立以来,对工会的职责之认识经历了怎样演化的呢?工会基本职责的是怎样确立的呢?本文据实回答了这个问题。

对工会职责的认识,随着时代的变化也在不断地充实新的内容。修改后的《工会法》对工会责任所做的规定,是建国以来尤其是中国工会十三大以来,我们工会工作实践经验之总结,在立国半个多世纪后的今天,中国第一次以法律的形式将“维护职工合法权益”作为工会的基本职责明确地固定下来了。

一、五○《工会法》对工会职责的规定

在当时的工会主要负责人李立三的亲自主持下,起草了我国第一步《工会法》。1950年6月29日颁布的《中华人民共和国工会法》(以下简称五○年《工会法》)第二章专门规定了“工会的权利和责任”,突出了工会维护职工权益的宗旨。

第一,工会代表工人和职员签订集体合同之权。

五○《工会法》第五条规定:“在国营及合作社经营的企业中,工会有代表受雇工人、职员群众参加生产管理及与行政方面缔结集体合同之权。”第六条规定:“在私营企业中,工会有代表受雇工人、职员群众与资方进行交涉、谈判、参加劳资协商会议并与资方缔结集体合同之权。”

第二,工会保护工人和职员利益监督法令执行之责。

五○《工会法》第七条规定:“工会有保护工人、职员群众利益,监督行政方面或资方切实执行政府法令所规定之劳动保护、劳动保险、工资支付标准、工厂卫生与技术安全规则及其他有关条例、指令等,并进行改善工人、职员群众的物质生活与文化生活的各种设施之责。”第十二条规定:“各级工会组织的委员或所派谴的代表,持有各该工会组织的证明文件者,得视察各该工会组织所属范围内的企业、机关和学校的工作场所、宿舍等,行政方面或资方不得拒绝,但有特殊规定者除外。”

第三,工会有参加企业管理之权。

五○《工会法》第八条规定:“在国营及合作社经营的企业中,各级工会组织有要求其同级企业行政当局在工会委员会、全体会员大会或者代表会议上报告工作之权,并有代表受雇工人、职员群众参加同级企业管理委员会或企业行政会议之权。”

第四,工会有对职工进行教育之责。

五○《工会法》第九条规定:“工会为保护工人阶级的根本利益,根据其章程及决议进行下列工作”:教育并组织工人、职员群众,维护人民政府法令,推行人民政府政策,以巩固工人阶级领导的人民政权;教育并组织工人、职员群众树立新的劳动态度,遵守劳动纪律,组织生产竞赛及其他生产运动,以保证生产计划之完成;在国营及合作社经营的企业中,在机关、学校中,保护公共财产,反对贪污浪费和官僚主义,并与破坏分子作斗争;在私营企业中,推行发展生产、劳资两利政策,反对违背政府法令及妨害生产的行为。

从这些规定中可以清楚地看到,建国初期工会的职责可以概括为:维护职工权益、监督法令执行、参加企业管理、提高职工觉悟等四个方面。在这四个方面中无不贯彻了维护职工权益的根本宗旨。正是根据《工会法》的这些规定,工会在50年代便形成了“生产、生活、教育”三位一体的工作方针。

二、九二《工会法》对工会职责的规定

1992年4月3日,第七届全国人民代表大会第五次会议通过了中国历史上的第二部《中华人民共和国工会法》(以下简称九二《工会法》)。这部工会法也设置了专章规定了“工会的权利和义务”,在总则中从四个方面规定了工会的职责。

第一,工会组织职工参与管理的职责。

九二《工会法》第五条规定:“工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利,发挥国家主人翁的作用,通过各种途径和形式,参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务;协助人民政府开展工作,维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权。”第七条规定:“全民所有制和集体所有制企业事业单位的工会,组织职工依照法律规定参加本单位的民主管理和民主监督。”

第二,工会的两个维护职责。

九二《工会法》第六条规定:“工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。” “工会必须密切联系职工,听取和反映职工的意见和要求,关心职工的生活,帮助职工解决困难,全心全意为职工服务。”

第三,工会动员职工参与经济建设职责。

九二《工会法》第八条规定:“工会动员和教育职工以主人翁态度对待劳动,爱护国家和企业的财产,遵守劳动纪律,发动和组织职工努力完成生产任务和工作任务。工会组织职工开展社会主义劳动竞赛,开展群众性的合理化建议、技术革新和技术协作的活动,提高劳动生产率和经济效益,发展社会生产力。”

第四,工会对职工的教育职能。

九二《工会法》第九条规定:“工会对职工进行爱国主义、集体争议、社会主义教育,民主、法制、纪律教育,以及科学、文化、技术教育,提高职工的思想、道德和科学、文化、技术、业务素质,使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者。”

九二《工会法》对工会职责的规定,更反映了中国当时的社会历史状况,在工会实际工作中这些职责被概括为:“全心全意依靠工人阶级,全面履行参与、维护、建设、教育四项职能”的工作指导思想。九二《工会法》和五○《工会法》相比较,当然有其时代背景的不同,因此,对工会的责任的认识也就不完全相同。这些不同表现在法律条文的变化,反映发却是人们的思想观念、价值取向和实际工作作风以及精神状态的不同。自从1951年实际主持工会工作的领导人李立三和1957年全总主席赖若愚,相继遭到错误批判,到1958年中央成都会议提出,改变工会组织体制取消县级工会,1959年的全总负责人刘宁一提出“为工会消亡而奋斗”的口号,直至1967年工会停止工作,工会实际履行职责的实际能力是受到极大限制的,尤其是在工会的上层机关。无论是50年代还是80年代,在理论层面探讨的过程中,人们的一个共同的呼声就是“维护职工的合法权益”才是工会的天职,工会干部也越来越感到需要正确定位工会的职责。

从1978年全总恢复工作以来,做好“桥梁和纽带”就是工会的基本职责,这个观念一致伴随着国家改革的22年,这个观念在工会工作者的工作思想中持续至今。分析九二《工会法》关于工会职责的规定,我们不难看出其时代交替的痕迹。工会组织职工参与的职责,主要表现在参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务,协助人民政府开展工作。在基层,工会组织职工参与管理的范围局限于全民所有制和集体所有制企业事业单位。那些大量涌现的非公有制经济组织中,没有赋予工会组织职工参与管理和监督的权利。贯彻工会的维护职能必须强调的是“两个维护”,即“在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益”。在实际工作中要求的是,工会组织履行两个维护职责的时候应当兼顾“国家、集体和个人”三者的利益,工会维护职工具体利益或者说是合法权益则必须以国家利益和集体利益为前提,一个基本的价值观念统治着人们的思想即“个人利益再大也是小,集体利益再小也是大”,由此,职工具体利益往往就被淹没了。按照当时的指导思想全国各行各业以“经济建设为中心”,工会工作实际上更突出的是“经济建设”的职责。伴随着整个社会的思想意识形态的变化,尽管各级工会组织和工会干部付出了极大的努力,工会的教育职能也和其他行业一样很难有取得更大的成效。

贵州省引进外资工作若干规定

贵州省人民政府


贵州省引进外资工作若干规定
贵州省人民政府



第一条 为贯彻实施开放带动战略,进一步做好引进外资工作,鼓励外国公司、企业和其他经济组织、个人以及华侨、港澳台胞(以下统称外商)来我省投资,根据国家有关法律、法规,结合我省实际,制定本规定。
第二条 凡在贵州境内的外商投资举办的企业(以下简称外商投资企业)均适用本规定。
第三条 鼓励外商在我省举办符合国家产业政策的外商投资企业,举办产品出口企业、先进技术型企业和进口替代型企业;鼓励和引导外商投资旧城改造、普通居民住宅建设等房地产开发经营;允许外商投资矿产资源风险勘探并依法享有优先开发权;特别鼓励外商投资我省农业、能源
、交通、原材料等基础产业、基础设施以及环境保护工程、保护生态环境示范工程,投向国有大中型企业技术改造和旅游等第三产业的薄弱环节。外商在以上我省鼓励投资的范围内投资,除国家另有规定外,允许外商独资、控股和增加投资比例。
第四条 外商投资企业所得税按以下规定执行:
(一)对生产性外商投资企业(除石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目外),经营期在10年以上的,从获利年度起第一年至第三年免征企业所得税,第四年至第五年减半征收企业所得税。
(二)外商投资举办农业、林业、牧业、环境保护工程、保护生态环境示范工程项目以及设在贫困地区和少数民族地区的外商投资企业,经营期在10年以上的,依照(一)项规定减免税期满后,按税收管理权限报经批准,还可以在以后10年内继续减征15%-30%的企业所得税

(三)外商投资举办的产品出口型企业,在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的(含70%),可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税。
(四)外商投资举办的先进技术型企业,按(一)、(二)项规定减免税期满后,经认定仍为先进技术型企业的,可延长3年减半征收企业所得税。
(五)外商投资企业的境外投资者,从企业取得的利润直接再投资于该企业,增加注册资本,或者作为资本投资开办其他外商投资企业,经营期不少于5年的,经投资者申请,税务机关批准,退还其再投资部分已缴所得税40%的税款;如将其分得的利润再投资举办、扩建产品出口企
业或先进技术型企业,经营期不少于5年的,经申请批准,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税款。
(六)外商投资企业和外国企业在我省设立的从事生产、经营的机构、场所发生年度亏损,可以用下一纳税年度的所得弥补;下一纳税年度的所得不足弥补的,可以逐年延续弥补,但最长不得超过5年。
(七)在贵阳市举办的生产性外商投资企业享受按24%税率征收所得税的优惠政策。
(八)按照外商投资企业和外国企业所得税法规定,在贵阳高新技术产业开发区从事高新技术生产的外商投资企业,可减按15%的税率征收企业所得税;对设在贵阳市,投资于能源、交通建设项目,投资技术密集、知识密集项目,以及投资在3000万美元以上的项目,可在报经国
家税务总局批准后,减按15%的税率征收企业所得税。
第五条 一般外商投资企业,免征地方所得税7年,华侨、港澳台同胞投资企业,免征地方所得税10年。投资于能源、原材料、交通、通信和农业等开发性项目,举办产品出口企业、先进技术型企业和在贫困地区、少数民族地区举办企业,免征地方所得税10年,若干华侨和港澳台
同胞投资企业,免征地方所得税15年。
第六条 外商投资企业自建的房屋或购置自用的新建房屋,自建成或购置月份起,免征房产税3年。
外商投资企业免征车船使用牌照税3年。
第七条 1994年1月1日以后办理工商登记的外商投资企业生产出口的货物,按税法规定可享受出口退税的照顾。
第八条 外商投资企业可依法取得土地使用权,并享受相应的优惠条件。
(一)外商投资土地开发经营,经过出让方式依法取得土地使用权,在法定有效期内,其土地使用权可依法转让、出租、抵押和继承。
(二)外商投资企业,原划拨土地使用权或依照法律规定允许采取划拨方式取得的土地使用权,经营期在10年以上的,根据不同项目情况,其场地使用费可给予3至5年优惠。
(三)在经国务院或省人民政府批准、确认的经济开发区内,土地使用权的出让,其地价可根据地块的不同区位、不同用途以及产业政策和供求关系,给予以下优惠待遇:
1.国家或省科委确认的高新技术开发项目,可优惠出让地价的25%至35%。
2.交通、能源、通讯等基础设施、基础产业工业建设项目,可优惠出让地价的20%至30%。
3.举办文化教育、医疗卫生事业建设项目,可优惠出让地价的15%至25%。
4.产品外销的外资企业的用地,可优惠出让地价的10%至20%。
5.投资者一次性交付土地使用权地价确有困难的,经出让方同意,可分期付款,但分期付款时,应当按照银行利率计息;也可由当地政府以地款作价入股。
依照其他有关规定,项目用地已享受地价优惠的,不再执行本条第(三)项的规定。
第九条 外商投资企业为履行产品出口合同所需进口的原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件、辅料和包装物料,由海关按保税货物进行监管,进口时,免领进口许可证,海关凭企业合同或进出口合同验放。
外商投资企业加工出口的产品,凡属于国家实行出口许可证管理的和《商检法》规定必须由商检机构实施检验的,出口时,海关凭出口许可证和商检机构签发的证单验放。
第十条 外方投资者可直接向境外的银行或企业借入外汇资金,自行承担债务本息偿还。
外商投资企业在注册资本之外,以企业名义对外借款,按投资比例需要中方提供担保的部分,纳入国家计委对外融资计划管理。
第十一条 中国银行贵州省分行根据金融法规对高新技术以及产品出口的外商投资企业优先扶持;对信誉良好的外商投资企业,经银行认可,可以办理信用担保贷款;根据外商投资企业提供的不动产、动产、股份权益,可以办理抵押贷款或质押贷款。
第十二条 允许外商按照国家规定程序购买国有企业的部分产权,从事股份制经营;经批准可向外商出让已建成或在建的基础设施、基础产业项目的股权或一定时期内的经营权。境外投资者与现有企业组成股份制企业,可按有关规定向国家争取批准发行股票,在国内外融资。
第十三条 外汇管理。
(一)外商投资企业按规定取得《外商投资企业外汇登记证》后,可到所在地外汇指定银行开立外汇帐户。未办妥外汇登记的企业,可向外汇管理局申请在外汇指定银行开立三个月期限的临时外汇帐户。
(二)外商投资企业的外汇收入可不结汇,允许在外汇指定银行或境内的外资银行开立现汇帐户。外商投资企业正常生产经营范围内的对外支付,可持支付合同及凭证直接到外汇指定银行办理;偿还外汇债务本息,凭外汇管理局核准件办理。
(三)来我省投资的外商的利润、股息和红利以及外籍员工的工资及其他正当收益,可以汇出,持董事会分配决议书、纳税证明及有关文件,从其外汇帐户中办理支出。
(四)外商投资企业的外汇投资款或生产经营中的正常收汇需要兑换成人民币,或者外汇帐户资金不足需要买入外汇,经外汇管理局进行资格审查后,符合条件的,可进入外汇调剂市场卖出或买入外汇。
第十四条 外商投资企业在国内所获得的人民币利润,凭企业董事会的利润分配决议书,在纳税后及经注册会计师验资后,经当地外汇管理局出具证明,可作为再投资的资本,享受外商投资企业的同等待遇。
第十五条 外商投资企业优先纳入我省基本建设或技术改造计划,在建设定点、征地、拆迁、运输、能源、原材料等方面给予优先安排。
第十六条 外商投资国家鼓励的项目,其产品可以全部内销。
第十七条 外商及其从境外聘请的人员,因生产经营活动需要经常进出我国国境的,可申请办理一年多次入出境证件。
中外合资企业和中外合作企业需派遣出国或赴港澳地区从事经贸业务活动的中方人员,经省对外经济贸易部门审批,到外事部门办理出国(出境)手续。
第十八条 对外商投资企业,除法律、法规、规章规定的收费项目和标准外,一律不再收取任何费用。
对法律、法规、规章规定以外的收费,外商投资企业有权拒缴,并可向有关部门举报或申诉。
第十九条 贵州省招商引资局负责统筹安排和协调全省招商引资工作,牵头会同有关部门对外商投资企业进行协调、管理和服务。
第二十条 省人民政府设立外商投资企业投诉协调中心。该中心可在行政权限范围内,受理或协调有关引进外资工作和外商投资企业方面的投诉等事宜。
第二十一条 外商投资项目的审批机关,从收到全部有关文件之日起,按下列期限给予答复或办理有关手续:
(一)属于本省审批权限内的项目,其项目建议书、可行性研究报告由其审批机关在20日内决定批准或不批准。
(二)属于本省审批权限内的项目,其合同、章程由其审批机关在20日内决定批准或不批准。
(三)属于本省审批权限外的项目,由有关管理机关在15日内决定转报或不转报。
第二十二条 外商投资企业符合企业法人登记条件的,由登记主管机关在10日内核准登记注册;不符合条件的,在10日内给予回答。
第二十三条 对于外商投资的重要项目,可由项目审批机关牵头,有关涉外部门参加,实行一站式服务。
第二十四条 外商投资企业按规定提交合法、有效、完整的文件后,贵阳海关应在一个工作日内办妥海关注册登记;在三个工作日内办妥贵阳市区内单位的减免关税审批手续;在五个工作日内办妥贵阳市区外单位的减免关税审批手续。
第二十五条 外商投资企业到有关单位办理手续,有关单位应在10日内给予办理有关手续;不能办理的,应在10日内给予回复并说明理由。
第二十六条 外商来我省投资举办农业、电力、公路、铁路、机场、林业、水利、旅游、矿产资源开发等投资回收期较长的建设项目以及我省鼓励开发的产业项目,除按前述各条享受优惠待遇外,还可进行单项洽谈,商定更加优惠的条件。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。



1996年6月4日

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