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当前轻缓刑事政策视野下办理老年人犯罪案件存在的问题、原因及对策建议/李昭

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 09:11:56  浏览:9999   来源:法律资料网
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当前轻缓刑事政策视野下办理老年人犯罪案件存在的问题、原因及对策建议

李昭


  
  长期以来,在理论研究和实践中,老年人犯罪问题常被忽视。如何以宽严相济刑事司法政策精神为指引,有针对性的提出老年人轻微刑事犯罪的从宽法律适用,特别是在当前我国已步入老龄化社会与构建和谐社会的形势下,显得非常重要。本文拟就办理老年人轻微刑事案件工作存在的问题与原因进行积极探索,以期形成全社会尊老爱幼并行不悖的价值取向和人文关怀。

  一、当前办理老年人轻微刑事案件存在的问题

  (一)宽严不分,失之于宽。从老年人犯罪罪名来看,呈“轻罪”化趋势:所涉嫌的罪名主要是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的“轻罪”。以本地为例,近几年老年人犯罪115人,涉及的罪名4类20种,属“轻微犯罪案件”就有10余种,占老年人犯罪人数的94%。从处理情况来看,除4人公安撤案,3人报送市院外;其余绝大多数均向法院提起公诉,处理方式单一,没有体现“区别对待”的原则。

  (二)宽严不一,失之于度。上述老年人犯罪中,绝大多数为初次犯罪、偶然犯罪、激情犯罪,累犯、再犯的仅一人,无犯数罪的,无结伙作案、流窜作案和有组织犯罪的。从老年人犯罪情节来看,呈“轻微”化趋势:主观恶性较小、社会危害不大、再犯罪可能性较小。而这些情节在审查中存在执法尺度不统一等问题,且缺乏针对老年人之间、老年人与其他年龄段人员犯罪在不同时期的横向、纵向对比。

  (三)宽严不均,失之于济。从量刑建议的角度看,针对严重暴力等犯罪均提出“从严处理”的量刑意见;但因老年人轻微刑事案件多适用简易程序审理,一般情况下检察机关不出庭支持公诉,较少提出书面“从宽处理”量刑建议,使得老年人犯罪的量刑建议不对等、不均衡,“严”的多,“宽”的少,没有做到以严济宽、以宽济严、相辅相成。

  (四)不审时势,失之于情。检察机关贯彻落实宽严相济刑事司法政策,应当审时度势、与时俱进、不断更新执法观念,尤其应当在坚持“严格依法”的原则上,勇于创新、以人为本,“注重效果”。但实践中,却未体现出人文关怀,如老年人犯罪中年龄最大的有82岁,经起诉被法院免予刑事处罚。检察机关不应“一刀切”,使人们形成一种“不通情理”,生硬、僵化的“构成犯罪便提起公诉”与宽严相济格格不入的形象。

  二、原因分析

  (一)法律无明文规定、政策可操作性弱。刑法规定了对未成年人犯罪、精神病人犯罪从轻、减轻处罚,而对老年人犯罪没有明确规定。只在宽严相济刑事司法政策中概括性地谈到老年人犯罪的从宽处理,欠缺其他配套制度来保障;不具备施用的基础,就存在着被滥用的风险;此外,就目前我国国情看,社会对于老年人犯罪从宽处理的意见不一,缺乏必要的社会基础和认同感。

  (二)深受“免于起诉”和“严打”思想影响。按我国79年刑事诉讼法规定检察机关的起诉裁量权较大,由于在实践中的一些问题,致使免于起诉制度被取消,其合理内容被吸收到相对不起诉制度中,并作了严格的限制,所以对于相对不起诉的适用心理上存在阴影;同时又受到“严打”政策和“重打击轻保护”思想的影响,怕承担打击不力的责任,导致执法中宁重不轻,忽视了对轻微刑事案件的从宽处理。

  (三)起诉裁量权范围较窄,相对不起诉争议较多。检察机关起诉裁量权范围狭小,仅限于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪,不适用于重罪,种类过于单一,仅限于决定起诉与否,且对起诉裁量权的控制也过于严格,尤其是一些地区严格控制相对不起诉率,不利于发挥起诉便宜主义的职能。且争议较大,“犯罪情节轻微”和“不需判处刑罚”,都是一个裁量过程。首先是对犯罪情节是否轻微的衡量。在司法实践中,办案人员根据犯罪的性质情节及其是否造成严重后果等因素认定,这些因素是否符合法条上的轻微情节,都没有数的标准,也没有量的标准,具有相对不确定性;其次是对“不需判处刑罚”确认的相对不确定性。司法实践中,依据两个条件:一是犯罪人已真心悔罪或承认自己有罪;二是不适用刑罚方法,也能达到预防犯罪和改造犯罪的目的,为此不需判处刑罚,从而作出不起诉,在此当中存在比较大的裁量因素,由此引发的争议也较多。

  (四)相对不起诉、撤案程序烦琐,办案周期较长,不如简易程序快捷。实践中,经审查认为符合相对不起诉条件后,必须经业务部门讨论、检察长审定、检委会的讨论,这些规定对防止滥用职权起到了一定的作用,但诸多限制阻碍了不起诉权的运用。办案中大多不愿提出相对不起诉意见,对于轻微刑事案件,只要构成犯罪,一般按简易程序移送法院审理。此外,在有些案件中,提出相对不起诉或撤案意见还可能受到非议、猜疑,怕承担办“人情案”、“关系案”的压力。

  三、在现有法律框架和工作机制下,运用检察职能体现老年人轻微刑事犯罪的从宽处理

  (一)在工作流程控制中体现对老年人轻微刑事案件的人文关怀

  1、以现有公诉案件“繁简分流”规则为参照,建立适合老年人轻微刑事案件特点的办理机制。对于老年人轻微犯罪,又具备“七十岁以上”、“初犯、过失犯”、“因亲友、邻里、婚姻、家庭之间纠纷引发的”、“已就民事赔偿、精神抚慰等方面达成和解”等情形的,不宜简单认定为“简类案件”,为实现“简的办快”,一味追求诉讼效率,只要构成犯罪提起公诉;而应当全面审查,综合考虑犯罪的“社会危害性”和“主观恶性”,对于有被害人的案件,须听取被害人和被害人委托的人的意见;充分考虑不起诉的可能性和提起公诉的社会效果和法律效果。对于有达成和解意向和条件的可撤案或者不诉的,按繁类案件办理,为“从宽处理”案件创造充足的办案期限;对于犯罪事实清楚、被告人认罪的,又需要起诉的简类案件应“快审快诉”。

  2、建立老年人犯罪办案小组,实行办案专业化,准确适用法律。指派业务精通、精力充沛、责任感强的检察人员组成专门办案小组,深入细致的体会宽严相济刑事司法政策的精神实质,积极探究针对老年人犯罪的工作机制创新与改革,及时细致的总结办理老年人轻微案件的经验与措施,在统一执法理念和执法尺度的基础上,严格按照工作流程和办案纪律审查案件,避免办案随意性和办“人情案”、“金钱案”的问题,也为“从宽处理”老年人轻微刑事案件提供机制保障。

  3、加大对于老年人轻微刑事案件的交叉阅卷机制与合议力度。老年人轻微犯罪“犯罪情节轻微”、“主观恶性较小”、“社会危害性不大”和“不需要刑罚处罚”等情节认定都需要运用自由裁量权,为避免因承办人员个体差异,出现标准、认识不统一的问题,一方面针对部分疑难案件进行交叉阅卷,或者推行每案须经全科讨论合议的制度,群策群力,由集体研究决定诉与不诉,争取运用非诉讼化、非刑罚化的方式处理案件。另一方面针对复杂、疑难的案件可举行“公检法”联席会议或者由政法委组织商讨。为“从宽处理”老年人轻微刑事案件增加一道程序保障。

  (二)建立老年人犯罪案件从宽处理的相关机制

  1、建立老年人轻微刑事案件“相对不起诉”和撤案制度。按照《刑事诉讼法》的规定和宽严相济刑事司法政策的精神,遵循“严格依法”的原则,进一步细化明确不起诉的对象、条件和程序。(1)针对老年人轻微刑事犯罪,主观恶性较小、社会危害不大的,可以不起诉或撤案;(2)针对七十岁以上老年人轻微刑事犯罪,虽没有刑法规定的不需判处刑罚或者可以免除刑罚的情节,但本人认罪态度好,积极赔偿给被害人造成的损失,取得被害人谅解,可以考虑撤案;(3)针对七十岁以上老年人犯罪情节较重(犯罪较重系指依法可能判处三年以下有期徒刑的犯罪),但系初犯,本人认罪悔罪,愿意赔偿给被害人造成的损失,取得被害人谅解,能保证不再犯罪的,可以考虑撤案;(4)针对七十岁以上老年人轻微刑事犯罪,又兼具备--“初犯、过失犯、从犯、中止犯”、“因亲友、邻里、婚姻、家庭之间纠纷引发的”、“已就民事赔偿、精神抚慰等方面达成和解”的情形的,应当优先考虑不起诉或者撤案。(5)针对七十岁以上老年人犯罪轻微犯罪,犯罪后因病等原因失去了继续犯罪的能力。能保证不再犯罪的,应当优先考虑不起诉或者撤案。

  2、以评估老年人轻微犯罪“主观恶性”、“社会危害性”以及“再犯可能性”为核心审查案件,为“从宽处理”案件提供基础。全面考虑犯罪的社会危害性和主观恶性,重点审查暴力程度、危害客体、犯罪情节、作案手段、危害后果、犯罪性质,以及犯罪的动机与目的,综合考虑平时表现、身体状况、被害人意见等等。在审结案件时,需要提交书面的关于老年人轻微案件“再犯可能性”的评估报告,以作为如何处理案件和提出有针对性的量刑建议的依据。

  3、建立老年人犯罪档案制度,通过横向、纵向对比为高质量的提出量刑建议提供参照和依据。将法院针对老年人犯罪的判决进行分类收集、分类掌握,一方面掌握一段时期内本地老年人犯罪的总体情况和特征;另一方面分析法院针对同种类、同形态、同情节的老年人轻微犯罪,是否存在执法尺度不统一,刑罚不一致的现象,并针对这些情况提出具体的“区别对待”的量刑建议,为法院判决提供参考和施加影响。另外将同类犯罪其他年龄段人群的判决情况与老年人犯罪的判决情况进行对比、分析,提出相对“从宽”的量刑建议。针对老年人轻微刑事犯罪法院多以“简易程序”审理的情况,量刑建议均以书面形式提出,且必须内容具体、说理充分、分析全面。
(来源:中国检察网)
三台县人民检察院 李 昭


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威海市城市集中供热管理办法

山东省威海市人民政府


威海市城市集中供热管理办法


(1998年11月1日威政发〔1998〕52号发布)

第一章 总则
第一条 为加强城市集中供热管理,保障供热、用热双方的合法权益,促进供热事业发展,根据国家、省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市城市规划区内的集中供热管理。
第三条 市集中供热管理办公室主管本市城市规划区内集中供热工作,其主要职责是:
(一)贯彻执行有关城市集中供热的法律、法规和其它规定;
(二)会同有关部门编制市区热力规划和年度供热计划,并组织实施;
(三)会同有关部门制定市区集中供热设施的规划设计方案;
(四)参与监督管理集中供热设施的施工、安装和运行;
(五)负责集中供热企业资质的初步审查;
(六)监督、检查供热经营活动,依法查处违反城市供热管理办法的行为;
(七)受理用户投诉,对供热中出现的问题进行协调和处理。
建设、规划、劳动、环保、物价、技术监督等部门应按各自职责;协同搞好城市集中供热工作。

第二章 供热设施建设
第四条 集中供热设施建设必须按照《威海市城市热力规划》进行。严禁建设与热力规划不符的集中供热项目。
第五条 城市集中供热是城市基础设施建设的重要组成部分;必须多渠道筹集供热设施建设资金。其主要来源于;
(一)银行贷款;
(二)城市基础设施配套费;
(三)环境污染治理费;
(四)供热设施建设费;
(五)引进外资或中外合资;
(六)供热经营单位自有资金。
第六条 新建居民区、公用建筑和生产用热单位,应将集中供热设施纳入配套工程,同时设计,同时施工。同时验收。
第七条 单位和居民户申请用热,须向供热主管部门提出申请,经审查具备集中供热条件,由供热主管部门按统一规划组织设计、施工。
第八条 供热工程的设计、施工由具有相应技术资质的单位承担、供热设计参数应满足集中烘热的要求,散热器耐压应>=0.6MPa。
室内采暖设计图纸和室外供热工程设计图纸,经供热主管部门审查同意后,方可办理其它开工手续。
第九条 新建、改建、扩建锅炉房(含电锅炉、燃油锅炉。直燃机)、换热站,必须经集中供热主管部门同意;方可办理其它审批手续。
第十条 新建、改建、扩建锅炉房和换热站,应采用先进的技术设备和新材料。锅炉必须选用安全性能好、功率大、效率高、耗能低、经劳动部门批准制造的合格产品。除尘和降噪设备应符合国家环保标准。
使用锅炉的单位必须按国家劳动部《锅炉使用登记办法》办理登记手续,未取得锅炉使用登记证的不准投入运行。
第十一条 建筑工程竣工时,供热主管部门应参加验收,对配套建设的供热设施验收不合格的不准投入使用。
集中供热设施必须按国家有关技术规范进行调试。调试后由供热主管部门会同有关部门验收合格后方可运营。竣工资料应于工程竣工后30日内移交供热主管部门存档。
第十二条 用户申请用热应按规定交纳供热设施建设费。
供热设施建没费收费标准由市物价、财政部门会同供热主管部门制定。
供热设施建设费由市供热主管部门负责收取,专户储存,专款专用,按受审计部门和财政部门的监督。
第十三条 用户交纳的供热设施建设费形成的集中供热设施属于公有资产,竣工后由国资、审计和市供热主管部门进行资产评估,按公有资产管理。
供热经营单位应按规定提取设施折旧费,确保其资产的保值、增值。
第十四条 居民住宅采暖用热供热设施建设费按下列规定负担;
(一)居民户夫妻是双职工的,由双方所在单位各负担50%;
(二)居民户夫妻一方是职工,另一方无收入来源或在外地工作(含已离退休)的,由一方职工所在单位全部负担;
(三)居民户夫妻一方是职工,另一方是个体经营者或有其他收入来源的,由一方职工所在单位和居民户各负担50%;
(四)居民户为个体经营者或无工作单位的,由居民户自己负担。
第十五条 实行集中烘热的居民户搬迁时,其供热设施应完好移交给新居住户使用。新居住户应将原居住户已交纳的供热设施建设费按本办法第十四条规定,返还给原居住户的单位或原居住户。
第十六条 楼房内供热主管道属楼内居民公用设施。楼房安装供热没施时,居民户均应服从楼内整体规划和建设,不得阻止室内公用供热管道的安装。
第十六条 市区实行热电联产集中供热时,凡在热网敷设范围内,按《威海市城市热力规划》不予保留的锅炉房,均应拆除并入热网,并按下列规定向供热主管部门交纳供热设施建设费;
(一)单位自备的,由产权单位交纳;
(二)供热经营单位利用供热设施建设费建没的,由供热经营单位交纳;
(三)由投资单位建设,供热经营单位运营的,供热经营单位交纳设施折旧费,不足部分由投资建设单位交纳。
第十八条 集中供热属城市公用事业,在办理用地、拆迁、建设及水电增容等工程前期费用收费中,有关部门应按规定减免收费

第三章 供热设施管理
第十九条 室内供热设施经安装单位保修一个供暖期后,由用户负责管理,供热经营卑位负责维修,维修费用由用户负担。用户室内供热设施需要检修或改造时,其设施上的装璜应无偿拆除。
室外供热设施由供热经营单位负责管理、维修、更新改造。
第二十条 用户应保护好供热设施,禁止下列行为:
(一)私自在供暖设施上安装水嘴、淋浴器、换热器、排气阀等;
(二)私自改动管网、增挂暖气片;
(三)从供热设施中放水。
第二十一条 凡在供热设施附近施工可能影响供热设施正常运行的,应事先通知供热经营单位,并采取相应保护措施后,方可施工。
第二十二条 供热设施应严加保护,禁止下列行为;
(一)向热力管沟内排放雨水、污水、垃圾、工业废液及易燃、易爆的有机溶液等;
(二)私自挪动、改动热力计量仪表及其附件;
(三)私自开关热力管网阀门,损坏阀门铅封和锁链;
(四)在距离热力管道1米范围内,私自修建建筑物或构筑物,堆放物料,挖坑取土,植树埋杆等;
(五)车辆辗压检查井、阀门井;
(六)其他可能损坏供热设的行为。

第四章 供热经营营理
第二十三条 从事集中供热的单位,必须按规定办理登记注册手续,领取营业执照,取得集中供热资质后,方可从事经营。
第二十四条 供热经营单位必须遵守国家劳动部颁发的《锅炉房安全管理规则》,供热站操作人员按规定经职业培训取得合格证后,方可从事经营。
第二十五条 锅炉房和换热站必须配置检测和调节供回水温度、压力、流量等措施,实行检测与调节,保证良好的水力工况。
第二十六条 热站房(换热站)内的计量仪表由用热和供热单位共同管理,供热单位负责仪表的选型,用热单位负责购置和维护。
对计量仪表显示的数字有争议时,供需双方都不得调整,由技术监督部门进行调解、仲裁。
第二十七条 供热单位和生产用热单位应按计划供热和用热,并签订供热合问。
供热单位锅炉大修应提前3个月、小修应提前半个月通知用户。锅炉发生故障需临时停炉时,应采取措施尽量减少用户损失,并在24小时内报告集中供热主管部门及工业生产总调度机构。
用热单位超用热计划30%以上应提前5天、减少用热计划50%以上应提前3天通知供热单位。
第二十八条 集中供热主管部门应对计量仪表进行定期抽查,保证公正计费。
第二十九条 生活供热期为每年的11月下旬至次年的3月下旬,供热时间为120天。具体供热起止时间,由市集中供热主管部门根据气候变化情况确定。并向社会公布。每日供热时间为4:00~22:00时。
供热刚内,在用户房屋正常保温情况下,室温应不低于16℃。停水、停电、停蒸气时除外。
第三十条 供热经营单位应按照建设部《城市集中供热企业资质标准》的规定,每月对用户室温进行检测。检测户数不少于供热户数的3%;用户室温合化率不低于98%,检测结果按月上报供热主管部门。
第三十一条 每年供热期前,供热经营单位应与生活用热用户(以楼或单元为单位)签定供用热合同,并按合同规定供热和用热。合同应明确规定供热时间、室内温度、收费标准和违约责任等。
第三十二条 供热经营单位的经营活动,由供热主管部门监督和考核。

第五章 供热收费管理
第三十三条 集中供热收费实行统一标准。收费标准由市物价、财政部门会同市供热主管部门制定。
第三十四条 蒸汽热用户的热费卅按指定的流量仪表计算,年用蒸汽1万吨以上的,按旬收取;其它用户按月收取。对逾期不交纳供热费的,按日加收应交费额1%。的滞纳金;对逾期一个月仍不交纳供热费的;经集中供热主管部门批准,可停止
供热。
第三十五条 生活供热实行先收费后供热。用户应在每年的10月1日至11月20日前,将供热费一次性交给供热经营单位。未交纳供热费的用户不予供热。
第三十六条 居民注宅的供热费按下列规定计算:
(-)安装散热器的房问按使用面积100%计算;
(二)未安装散热器的房间(包括厨房、餐厅、卫生间等)按使用面积的50%计算;
公用建筑的供热费按建筑面积计算。
第三十七条 居民用户负担供热费的30%,其余70%按本办法第十四条规定负担。
第三十八条 居民住宅空闲期间的供热费由建设单位或有房屋使用权的用户负担。
第三十九条 供热期内因供热经营单位责任未供热的,供热经营单位应向用户退还未供热时间的供热费。

第六章 奖励与处罚
第四十条 对在城市集中供热工作中做出显著成绩以及检举、揭发、制止破坏供热设施的单位和个人,由供热主管部门给予表彰或奖励。
第四十一条 对违反本办法的供热经营单位,按下列规定处理:
(一)未按规定取得供热资质,擅自从事供热经营活动的,由有关部门责令其按规定办理供热资质。经审查达不到供热资质标准的,由供热主管部门责令其将供热设施移交给有相应资质的单位经营。
(二)供热设施不按期检修维护造成事故和损失的,由供热主管部门责令其限期整改。逾期不整改的,由有关部门取消其供热资质。
(三》因供热经营单位责任达不到用户室温合格率的,由供热主管部门和物价部门视情节轻重降低其供热费收费标准。情节严重的,由有关部门取消其供热资质。
第四十二条 对违反本办法的用户,按下列规定处理:
(一)违反本办法第二十条规定的,由供热经营单位责令其拆除并恢复原状;造成损失的,责令其赔偿损失;情节严重的停止供热。
(二)违反本办法第三十五条规定,不按期交纳供热费的,停止供热。用户申请恢复供热的.按应交赞时间每超过1天,加收应交供热费1%。的滞纳金。
第四十三条 违反本办法第二十二条规定的,由供热经营单位或供热主管部门责令其停止违章行为,恢复原状,并按有关规定予以处罚。造成损失的由责任者负责赔偿。
第四十四条 用户不按本办法规定用热,给供热单位造成经济损失的,由集中供热管理部门责令赔偿。
第四十五条 供热经营单位因操作失误,停止供热或降低压力、温度,给用户造成经济损失的,由集中供热管理部门责令赔偿。
第四十六条 破坏供热设施或妨碍、阻挠集中供热管理人员执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。
第四十七条 集中供热管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,视情节轻重由其所在单位或上级主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

第七章 附则
第四十八条 单位自备锅炉供热和利用工业余热供热的单位,应按供热主管部门的规定提供有关统计资料。
第四十九条 本办法执行中的具体问题,由威海市集中供热管理办公室负责解释。
第五十条 本办法自发布之日起施行。 1996年 12月 12日威海市人民政府发布的《威海市城市集中供热管理办法》和1993年7月 6日威海市人民政府发布的《威海市市区工业集中供热管理暂行办法》同时废止。

  注意义务的产生,可以说是基于诚实信用原则而产生,但是其范围已经超越了该原则的范围,因为其还具有保护他人的义务。该义务的产生从根本上说,乃源于人是社会的存在,不能脱离社会而行为,其权利的享有与义务承担构成相辅相成的关系。权利的核心要素在于权利人的行为自由和利益,其本质就是主体的某一意志的实现自由。“权利应负义务”是现代法的基本精神,禁止权利滥用是现代民法的基本原则。这就要求权利人在行使权利时要充分注意自己该不该行使、该如何行使以及行使后应止于何种程度等,即要时时处处想着勿害他人,不可只为利己、莫管他人。从另外一个层面来看,注意义务的产生也是社会正常秩序的一般要求,是法的正义价值、秩序价值的具体体现。因此,注意义务的产生依据在于社会规则,包括法律规则和非法律规则,具体而言,主要有以下几种:
  一、制定法,注意义务的存在首先在于法律的明确规定。这里所谓的法律,是广义的法律,在我国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。依此产生的注意义务一般较为明确、具体,容易查明和为人们所理解、接受。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务,从根本上说,具有相同的本质。所以,对于注意义务的规定,不限于民事法律,其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。
  二、技术性规范。按照英国学者道西的定义,“技术规范系根据一定的物质技术,根据从自然科学中得来的一定原理,去解决一定技术问题的'模式'和'模型'”。一般而言,技术规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务的产生依据。这种形式的注意义务依据往往体现为各种标准,有时也体现为规章制度。在现代法上如电子商务法、商法、各种有关科学技术的法、环境资源法等,许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名,规定为安全的电子签名。这样就将有关公开密钥的技术规范转化成了法律要求,如果从事特定业务活动的人在其业务活动中,没有根据社会公共生活准则和职业公德的要求而遵行自然认可的技术规范,虽其行为形式上并未直接违反法律的明文规定,但行为人违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例,也属于违反注意义务。例如,护士违反技术规范没有做皮试而给病人注射青霉素。
  三、习惯和常理。相对于法律、技术规范规定的注意义务来说,习惯、常理所要求的注意义务一般不是很明确,而且,对这类注意义务应当根据一般的观念要求,立足于维护社会关系的必要性和相当性予以合理的判断。在根据习惯、常理确定注意义务时,应当注意两个问题:一是确实存在某种习惯和常理,这样行为人才可以根据此项要求规范自己的行为;二是设定这种注意义务确实有助于避免比较严重的危害结果。我们不能无限制地对行为人提出过多的注意义务,否则就会限制人们的积极性,削弱其主要的注意方向及注意对象,给行为人的生活带来诸多不便,从而不利于社会进步。
  四、合同或者委托。当事人之间达成的意思表示一致或者一方接受了对方的单方委托授权,即在他们之间确定了一种具体的权利义务关系,他们即因此而承担有注意义务。不过,在现代合同法上,一般不需要考虑行为人的过失问题。所以,单纯的对合同的违反,一般不属于注意义务的范畴。在大多数情形下,注意义务因对合同附随义务如照顾、保密义务等的违反而产生。
  五、先行行为。在现代法上,先行行为亦能使先行行为人产生注意义务。由于自己的行为而使他人的合法权益处于危险状态时,行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务,行为人的此种义务不仅包括保护义务也包括具有注意义务。例如某甲在自家屋后挖坑取土筑路,但未在坑上设置任何标志或保护性措施,某晚深夜,某乙跌人坑中,头触尖石,脑颅出血而死,甲某即违反了由先行行为产生的注意义务,对乙某死亡负有过失责任。

北安市人民法院
刘 亮


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