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浅谈自然人民的民事行为能力/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 16:50:22  浏览:9153   来源:法律资料网
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浅谈自然人民的民事行为能力

韩召峰


  自然人的民事行为能力,是指自然人能够独立通过意思表示,进行民事行为的能力。现实社会是由成年且神志健全人主导的社会,民法设自然人的民事行为能力制度,意在保护(某种意义上也是控制)未成年人和神志不健全人的利益。
  《民法通则》根据我国自然人的具体情况,按照年龄阶段的不同和理智是否正常,将自然人的民事行为能力划分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。
  (一)完全民事行为能力
  完全民事行为能力,是指自然人具有的通过自己独立的意思表示进行民事为能力。在一般情况下,自然人达到成年的时候,不仅能够有意识地实施民事行,而且能够理智地判断和理解法律规范和社会共同生活规则,能够估计到实施鞭种行为可能发生的后果及对自己的影响。因此,已达成年自然人,被认为是具有完全民事行为能力的人。各个国家和地区关于成年的年龄规定不一,我国《民法通则》第11条第1款规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人”。
  (二)限制民事行为能力
  限制民事行为能力,是指自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。我国《民法通则》第12条第1款规定:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”。《民法通则》第13条第2款规定:“不能完全辩认自己行为的精神病 人是限制民事行为能力人”。精神病人(包括痴呆症人)对于比较复杂的事物或者比较重大行为缺乏判断能力和自我保护能力,并且不能预见其行为后果的,可以认定为不能完全辨认自己行为的人。
依据《民法通则》第12条第1款以及第13条第2款规定,限制行为能力人可以为与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为。其他的 事行为由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
  (三)无民事行为能力
  无民事行为能力,蝗旨自然人不肯有以自己独立的意思表示进行事行为的能力。《民法通则》第12条第2款规定;“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。”第13条第1款规定:“不能辨认自己行为的病人是无民事行为能力人”。精神病人如果 没有判断能力和自我保护能力,不春行为?X 果的,可以认定为不能辨认自己行为的人。成年人以及十周岁以上的未成年人,属于完全不能辨认自己行为的精神病人的,都得依据第13条第1款规定被宣告为无民事铜佛能力人。


北安市人民法院 韩召峰
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深圳市财政局关于印发《深圳市财政局会计师事务所设立批准行政许可实施办法》的通知

广东省深圳市财政局


深圳市财政局关于印发《深圳市财政局会计师事务所设立批准行政许可实施办法》的通知
(2007年2月27日)
深财会〔2007〕20号

  《深圳市财政局会计师事务所设立批准行政许可实施办法》(修订稿)已经市政府同意,现予印发,自2007年3月1日起施行。


深圳市财政局会计师事务所设立批准行政许可实施办法

02号 许可事项:会计师事务所设立批准

  一、行政许可内容
  在深圳经济特区设立合伙会计师事务所和会计师事务所在深圳经济特区设立分所及外地会计师事务所迁移办公场所到深圳经济特区。
  二、设定行政许可的法律依据
  (一)《中华人民共和国注册会计师法》(1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过)第二十五条;
  (二)《深圳经济特区注册会计师管理条例》(2007年1月24日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十次会议修订)第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条。
  (三)《会计师事务所审批和监督暂行办法》(2005年1月22日财政部令第24号)第十三条、第二十条、第三十三条。
  三、行政许可数量及方式
  无数量限制,符合条件即予许可。
  四、行政许可条件
  (一)特区内设立合伙会计师事务所的条件:
  1.有2个以上合伙人;
  2.有2个以上专职从业人员(含合伙人);
  3.有书面合伙协议;
  4.有合伙人认缴或者实际缴付的出资额;
  5.有会计师事务所的名称和固定执业场所。
  会计师事务所设立主任会计师,由执行会计师事务所事务的1名合伙人担任。
  法律依据:《深圳经济特区注册会计师条例》第十六条;《会计师事务所审批和监督暂行办法》第七条。
  (二)设立合伙会计师事务所,合伙人应当具备下列条件:
  1.年龄不超过60周岁;
  2.持有中华人民共和国注册会计师证书(以下简称注册会计师证书);
  3.在会计师事务所专职执业,最近连续从事下列审计业务满5年,其中在境内会计师事务所执业不少于3年:
  (1)审查企业会计报表,出具审计报告;
  (2)验证企业资本,出具验资报告;
  (3)办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关的报告;
  (4)法律、行政法规规定的其他审计业务;
  4.成为合伙人或者股东前1年内,没有因采取隐瞒或提供虚假材料、欺骗、贿赂等不正当手段申请设立会计师事务所而被财政部门作出不予受理、不予批准或者撤销会计师事务所的决定;
  5.5年内没有因为执业行为受到行政处罚。
  法律依据:《深圳经济特区注册会计师条例》第十七条;《会计师事务所审批和监督暂行办法》第九条。
  (三)会计师事务所在深圳经济特区内设立分所条件:
  1.设立分所的会计师事务所,应当具备下列条件:
  (1)依法成立3年以上,内部管理制度健全;
  (2)注册会计师数量(不包括拟到分所执业的注册会计师)不低于50名;
  (3)会计师事务所上年末的净资产不低于人民币300万元;
  (4)申请设立分所前3年内,该会计师事务所及其已设立的分所没有因为执业行为受到行政处罚。
  因合并或者分立新设的会计师事务所申请设立分所的,其成立时间可以合并或者分立前会计师事务所的成立时间为准。
  法律依据:《深圳经济特区注册会计师条例》第二十三条;《会计师事务所审批和监督暂行办法》第二十三条。
  2.会计师事务所设立的分所,应当具备下列条件:
  (1)分所负责人为会计师事务所的合伙人;
  (2)至少有5名注册会计师(含分所负责人);
  (3)有固定的办公场所。
  法律依据:《深圳经济特区注册会计师条例》第二十四条;《会计师事务所审批和监督暂行办法》第二十四条。
  3.分所的名称应当采用“会计师事务所名称+分所所在行政区划名+分所”的形式。
  法律依据:《会计师事务所审批和监督暂行办法》第二十五条。
  (四)会计师事务所迁移办公场所到深圳经济特区内,应当具备下列条件:
  1.符合法定设立条件;
  2.申请迁移时未正在接受财政部门检查,或者中国注册会计师协会或省级注册会计师协会调查。
  法律依据:《会计师事务所审批和监督暂行办法》第三十四条。
  五、申请材料
  (一)在特区内设立合伙会计师事务所:
  1.《会计师事务所设立申请表》、《会计师事务所合伙人情况汇总表》、《注册会计师情况汇总表》(原件、复印件各1份);
  2.企业登记机关出具的企业名称预先核准通知书(复印件2份,验原件);
  3.全体合伙人已转出原会计师事务所证明,若合伙人为原会计师事务所合伙人的,还应当提交退伙证明(复印件各2份,验原件);
  4.申请人所在的省级注册会计师协会为其出具的最近连续5年专职从事审计业务的证明,具有在境外会计师事务所从事审计业务经验的,还应提交境外会计师事务所出具的执业证明(复印件各2份,附中文译本,验原件);
  5.加入该所的注册会计师的注册会计师证书(复印件各2份,验原件);
  6.书面合伙协议及合伙人出资证明(复印件各2份,验原件);
  7.办公场所的产权或者使用权的有效证明(复印件2份,验原件)。
  因合并或者分立新设会计师事务所的,还应当提交合并或者分立协议(复印件2份,验原件)。
  (二)会计师事务所在深圳经济特区内设立分所:
  1.《会计师事务所设立分所申请表》(原件、复印件各1份);
  2.全体合伙人作出的设立分所的决议(复印件2份,验原件);
  3.《注册会计师情况汇总表》(原件、复印件各1份);
  4.会计师事务所上年度资产负债表(复印件2份,验原件);
  5.会计师事务所拟设立的分所注册会计师的注册会计师证书(复印件各2份,验原件);
  6.会计师事务所对分所的管理办法(复印件2份,验原件);
  7.分所办公场所的产权或者使用权的有效证明(复印件2份,验原件);
  合并后的会计师事务所于合并当年提出设立分所的,不需要提交前款第4项规定的材料,但应当提交合并协议和合并基准日的资产负债表(复印件各2份,验原件)。
  (三)会计师事务所迁移办公场所到深圳经济特区内:
  1.《会计师事务所迁移申请表》(原件、复印件各1份);
  2.《会计师事务所合伙人情况汇总表》(原件、复印件各1份);
  3.《注册会计师情况汇总表》(原件、复印件各1份);
  4.书面合伙协议(复印件2份,验原件);
  5.全体合伙人的注册会计师证书(复印件各2份,验原件);
  6.迁入地办公场所的产权或者使用权的有效证明(复印件2份,验原件);
  7.全体合伙人作出的迁移办公场所决议(复印件2份,验原件)。
  迁移同时需要变更会计师事务所名称的,还应当提交深圳市工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书(复印件2份,验原件)。
  六、申请表格
  《会计师事务所设立申请表》(附表1);《会计师事务所合伙人或发起人情况汇总表》(附表2);《注册会计师情况汇总表》(附表3);《批准设立会计师事务所有关情况表》(附表4);《会计师事务所设立分所申请表》(附表5);《会计师事务所迁移申请表》(附表6)。
  上述表格可到深圳市财政局会计处免费领取,也可在深圳市财政局信息网(http://www.szfb.gov.cn)上免费下载。
  七、行政许可申请受理机关
  深圳市财政局。
  八、行政许可决定机关
  深圳市财政局。
  九、行政许可程序
  (一)收发文窗口受理申报;
  (二)审批人员进行形式审查,发放受理回执;
  (三)受理后公示,公示期为16个工作日;
  (四)内部审查;
  (五)核发会计师事务所执业许可证。
  十、行政许可时限
  (一)在深圳经济特区内设立合伙会计师事务所,自受理申请之日起30个工作日内;
  (二)会计师事务所在深圳经济特区内设立分所的,自受理申请之日起20个工作日内;
  (三)会计师事务所迁移办公场所到深圳经济特区的,自受理申请之日起20个工作日内。
  法律依据:《中华人民共和国注册会计师法》第二十六条;《会计师事务所审批和监督暂行办法》第十五条、第二十七条、第三十六条;《深圳经济特区注册会计师条例》第二十二条。
  十一、行政许可证件及有效期限
  《会计师事务所执业许可证》,无有效期限。但应按年度在每年5月31日前到市财政部门办理更新手续。
  法律依据:《深圳经济特区注册会计师条例》第三十三条。
  十二、行政许可的法律效力
  取得《会计师事务所执业许可证》后应当依法办理工商登记手续,方可执业。
  十三、行政许可收费
  无。
  十四、行政许可年审或年检
  无。


  附表1
会计师事务所设立申请表
拟设立事务所名称 组织形式
设立方式 出资总额
主任会计师 姓名 合伙人总数
是否为执行合伙所事务的合伙人
合伙人以外的注册
会计师数量 注册会计师以外的专职从业人员数量
办公场所
通讯地址 邮编
联系人 电子邮箱
联系电话 传真
全体合伙人
申请及保证 我们申请设立 会计师事务所,并保证本申请表所填报内容及所附申请材料全部属实。



全体合伙人或者发起人签名并盖章:





年 月 日


  注:设立方式一栏填“新设”或“合并新设”或“分立新设”。


  附表2
会计师事务所合伙人情况汇总表
  会计师事务所名称:
合伙人姓名 注册会计师证书 是否符合规定
的资格条件 是否办理完从原所转出手续* 若为原所合伙人或者股东,是否
办理完退伙或者股权转让手续* 出资额 出资比例
证书编号 最近一次通过
注协检查时间










签字盖章: 年 月 日
  注:1.申请设立会计师事务所填报时,由拟设立会计师事务所的主任会计师签章。
  2.迁移办公场所的和每年5月31日填报的,不需填写表中带“*”项,由会计师事务所主任会计师签章,盖会计师事务所公章。
  3.有关栏目填写不下时,可插入行填写,并在每页签章。


  附表3
 注册会计师情况汇总表
  会计师事务所或者分所名称:
序号 注册会计师姓名 注册会计师证书
证书编号 最近一次通过注协检查的时间












保证 谨此保证,本表所填报内容及所附证明材料全部属实。


签名并盖章:
年 月 日

  注:1.申请设立会计师事务所填报时,填报除合伙人以外的注册会计师,由拟设立的会计师事务所主任会计师签章。
  2.申请设立分所填报时,分别填报会计师事务所、拟设立分所的注册会计师,由主任会计师签章,盖会计师事务所公章。
  3.申请迁移办公场所填报时,填报除合伙人、分所注册会计师以外的注册会计师,由主任会计师签章,盖会计师事务所公章。
  4.有关栏目填写不下时,可插入行填写,并在每页签章。

  附表4
批准设立会计师事务所有关情况表
事务所名称
组织形式 设立方式
出资总额 主任会计师姓名
合伙人总数 是否有合伙协议
合伙人以外的
注册会计师数量 注册会计师以外的专职从业人员数量
办公场所
受理日期 批准日期
批准文号 执业证书编号
批准机关意见:










批准机关盖章
经办人签字: 年 月 日

  注:设立方式一栏填“新设”或“合并新设”或“分立新设”。

  附表5
会计师事务所设立分所申请表
事务所名称 组织形式
上年末净资产总额 成立日期及批准文号(合并或分立新设的,还须注明合并或分立前事务所成立日期及批准文号)
事务所所在地 注册会计师(不包括拟转到分所的注册会计师)数量
事务所及其设立的分所最近三年内是否因执业行为受到过行政处罚
拟设立分所名称
分所注册会计师数量(含分所负责人) 分所负责人 姓名
是否为事务所的
合伙人或者股东
分所办公场所
分所通讯地址 分所邮编
分所联系人 分所电子邮箱
分所联系电话 分所传真
事务所申请及保证 我所申请设立 分所,并保证本申请表所填报内容及所附申请材料全部属实。

主任会计师签名并盖章:



会计师事务所盖章
年 月 日


  附表6

会计师事务所迁移申请表

事务所名称

组织形式


拟迁入后名称

拟迁入办公场所


现所在地

拟迁入地


执业证书编号

出资总额


主任会计师姓名

合伙人总数


合伙人以外的

注册会计师数量

注册会计师以外的

专职从业人员数量


通讯地址

邮编


联系人

电子邮箱


联系电话

传真


分所情况
分所名称
批准机关
















目前是否因为执业行为正在接受财政部或省级财政部门检查,或者中国注册会计师协会或省级注册会计师协会调查,具体情况说明:







我所申请从迁入 ,并保证本表所填报内容及所附申请材料全部属实。





主任会计师签名并盖章:



会计师事务所盖章

年 月日


甘卫国与宜昌九洲购物广场仲裁调解书申请执行案

宜昌市西陵区法院执行庭
向建军

【案情】
申请人:甘卫国,男,1961年10月26日生,汉族,个体工商户,住宜昌市绿萝路45号,
被执行人:宜昌市九洲购物广场(筒称九洲)
法定代表人:李琳,经理。
1998年10月6日,申请人甘卫国与被执行人九洲订立《承包经营合同》,合同签订后,申请人甘卫国承包经营九洲一楼复读机柜,在合同履行过程中,双方发生争议,被执行人九洲以甘卫国不服从管理为由,多次找申请人甘卫国要求解除合同,收回一楼经营场地,申请人不同意。被执行人九洲单方决定,1999年3月3日对一楼复读机柜进行搬迁。被执行人九洲为防止搬迁过程中丢失甘卫国承包经营的商品引起纠纷,向宜昌市伍家岗公证处申请对甘卫国经营的复读机专柜的商品进行证据保全。3月3日,复读机柜照常营业,由九洲工作人员通知甘卫国到场。申请人甘卫国和其营业员张雨蓉对存放在一楼复读机柜的商品单方进行清点,计价,列出货物清单七张,写明总计金额431772.50无,晚上8时许甘离开九洲,当晚9点九洲停止营业后,伍家岗公证处公证员何立,曾小池到场,由九洲工作人员对九洲一楼复读机专柜的所有商品、柜台进行清点,由公证员作了笔录, 在两位公证员监督下,将甘存放在一楼复读机柜的全部商品、柜台搬至九洲办公室一问空屋内,上锁后加了封条,对整个过程进行了摄像,有录影带一盒,并作了笔录,出具(99)宜伍证内民字第41号保全证据公证书一份。3月4日,甘拿着清单向110报警称九洲非法扣押了其商品,110未立案。后双方多次协商不成,申请人依据双方签订的经营合同仲裁条款,于1999年3月8日向宜昌市仲裁委员会申请仲裁,要求被执行人:①继续履行合同; ②返还非法扣押的价值43万元的商品;③赔偿申请人停业期间的营业损失; ④承担本案的全部仲裁费用和律师费。
1999年4月16日仲裁庭开庭审理此案,申请人甘卫国、被执行人工作人员揭新萍到庭。双方均同意协商,气氛很友好。甘卫国同意解除《承包经营合同》,九洲公司同意给甘卫国一定的经济补偿,返还公证机关证据保全的货物。申请人甘卫国申报3月3日存放在九洲一楼复读机柜的商品为43万元,被执行人九洲工作人员误认为公证处证据保全的商品为43万元。九洲同意将保全的货物全部返还,在此情况下仲裁庭认为巳查明本案争议的事实,仲裁庭未对甘卫国提供的清单与实物进行核实,在仲裁员的主持下,双方达成调解协议共五条,内容如下:
一、双方同意解除1998年10月6日订立的《承包经营合同》;
二、被申请人宜昌九州购物广场1999年4月21日前返还申请人价值43万元的商品;
三、被申请人于1999年4月21日前退还申请人交付的押金9000元,1999年3月份租金4500元以及1999年2月份销贷款7400元(该款以双方开票核对数为准);
四、被申请人一次性补偿申请人货物资金占用费5000元(1999年3月4日至1999年4月16日);
五、本案仲裁费用9965元,申请人自愿承担3986元,被申请人自愿承担5979元。该费用已由申请人预交,被申请人应承担的费用在退还租金时一并支付给申请人。
1999年4月16日,宜昌市仲裁委员会作出宜仲调(1999)1号仲裁调解书。
调解书生效后,1999年4月21日履行第二条,双方到场,启封公证机关证据保全货物封条,开锁,九洲开始交接证据保全的商品, 双方列了商品交接清单,未注明商品价格和总价值,在商品全部清点交接完毕后,双方在交接清单上签字,并在交接清单特别注明:“以上商品清单共计壹拾肆张,由双方当事人张立群、宋传报、曹昌明、陈琳进行交接,至此(1999)年第1号仲裁调解书第二条已执行。”此后,由甘卫国将货物全部拖走,然后甘到被执行人处领取了其它款项,即履行了一、三、四、五条协议,整个过程双方无争议。
1999年4月27日申请人甘卫国向湖北省宜昌市西陵区人民法院申请强制执行,要求被执行人严格履行调解书第二条,返还43万元的商品,即1999年4月21日九洲返还的商品,按甘卫国所列清单,价值仅为171298.90元,应追回申请人所有260473.60元商品,西陵法院立案后,向被执行人送达了执行通知书,被执行人向执行法院四次提出书面异议,申请人要求返还260473.60元商品无理,宜仲调(1999)1号仲裁调解书双方已全部自动履行。甘卫国单方向仲裁委员提供的总价43万元商品清单是虚假的,清单制作人,甘卫国的营业员张丽蓉证实,该清单是由甘卫国口报数据及价格,由张丽蓉填写, 其清单上的商品数量明显多于当天存货,有张丽蓉认可的律师调查笔录佐证。
同时查明,在本案进入执行程序后,申请人甘卫国聘请的营业员向当事人双方提供了两份相互矛盾的证据。一份是向被执行人九洲说明1999年3月3日甘卫国与她制作的货物清单上的商品数量多于实物,在法院通知甘卫国,看了证据后,甘找张丽蓉,张丽蓉又向甘卫国出示书证,证明已向被执行人所说情况是被迫签的字。
上述事实有下列证据证明:
①宜仲调(1999)1号宜昌仲裁调解书。
②(1999)宜伍证内民字第41号保全证据公证书,
③1999年3月3日甘卫国、张丽蓉所列货物清单。
④1999年4月21日,双方签字认可的交接物品清单。
⑤1999年6月2日,张丽蓉签字认可调查笔录。
⑥1999年7月8日,张丽蓉向甘卫国出的书证。
【审判】
湖北省宜昌市西陵区人民法院认为:1999年3月3日申请人甘卫国存放于九洲一楼复读机柜的商品价值多少,事实不清。从双方发生纠纷到仲裁调解结束,双方当事人既未在一起对该商品盘存,确定存放于一楼复读机柜的商品数量和价格,也末请价格鉴定部门对该商品评估定价。申请人甘卫国3月3日存放在九洲的商品价值多少一直未得到确认。3月3日甘卫国及其营业员张丽蓉所列货物清单,未经核实,不能以此证明3月3日甘卫国存放于九洲的商品价值。被执行人工作人员在仲裁调解书上签字,同意返还43万元价值商品,不是其真实意思表示,是对该商品的价值有重大误解。4月21日,双方在自动履行第二条时,交接物品清单上的“至此(1999年),第1号仲裁调解书第二条已执行”的特别注明,说明双方已认可1999年3月3日申请人甘卫国存放于九洲一楼复读机柜的商品为被执行人九洲证据保全的商品。宜昌仲裁委员会仅凭甘卫国单方提供的价值431772.50元商品清单,认定被执行人九洲返还申请人甘卫国43万元价值的商品,证据不足。申请人甘卫国要求严格履行仲裁调解书第二条返还260473,60元商品执行法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第十一项,第二百一十七条第二款第四项之规定,作出如下裁决:
申请人甘卫国申请强制执行宜昌市仲裁委员会宜仲调(1999)1号仲裁调解书第二条一案本院不予执行。
申请执行费3210元,由申请执行人甘卫国承担。
本裁定为终审裁定。
【评析】
本案是一起仲裁调解书申请执行案,因我国《民事诉讼法》和《仲裁法》对仲裁调解书申请执行案,法院是否能裁定不予执行未作明文规定,对本案能否裁定不予执行仲裁机关与执行法院存在分歧,笔者将从以下四个方面分析。
一、仲裁调解书有错误法院该不该执行?
对仲裁裁决申请执行案,因仲裁裁决未经过诉讼程序,人民法院立案后,对其是否具有强制执行的法律效力,是否具有合法性,人民法院只有审查才能决定,也才能决定是否予以强制执行,对违法的或不具有强制执行效力的仲裁裁决,人民法院不予执行,那么仲裁调解书有错误,法院该不该执行呢?首先应看看仲裁调解书会不会出现错误,仲裁调解书与仲裁裁决书不同之处,就是仲裁调解书是当事人自愿达成的和解协议,而仲裁裁决不完全取决于当事人自愿、仲裁委员会可依职权依法裁决。
在审判实践中,人民法院主持调解的生效的民事调解书,当事人发现有错误向法院申诉,最后通过审判监督程序纠正的巳屡见不鲜。 仲裁调解书出现错误同样也是不可避免的,笔者认为一般有下列几种情况。1、当事人在合同中没有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的;2、仲裁调解协议的内容不是当事人自愿的,意思表示不真实的;3、下达仲裁调解书的主体不符合法律规定;4、仲裁机关作出的调解书超越职权;5、仲裁机关作出的仲裁调解书事实不清,证据不充分、扎实;6、仲裁调解书适用法律,法规错误;7、作出仲裁调解书违背了法律规定的程序;8、人民法院认定仲裁调解书违背社会公共利益的;只要有上列某种情况出现,都会造成仲裁调解书错误。由此可见仲裁调解书出现错误这是一个不可否认的事实。
申请执行案件不同于诉讼案件,立案庭审查立案后执行员一般不需对案件的事实、适用法律等进行全面审查。但当法院向被执行人送达限期执行通知书后,被执行人提出异议,并提供相应证据证明生效的法律文书确有错误时,法院执行人员必须认真审查当事人“ 异议”,对其提供的证据进行审查核实,按法定程序决定该案该不该执行, 那么错误的仲裁调解书该不该执行呢?(当笔者把此问题提出来时就已经觉得它不是问题了),执行案件应遵循的原则之一就是以事实为根据,以法律为准绳。众所周知生效的法律文书有错误的不应执行, 不可否认仲裁调解书也是生效的法律文书,因此,仲裁调解书也不例外。1999年5月18日,中共最高人民法院党组给中共中央《关于解决人民法院“执行难”问题的报告》中指出:“对确有错误的生效法律文书,要依照法定程序及时处理和纠正。要加强对执行程序中出现的适用法律问题的司法解释工作。”1986年8月20日,最高人民法院下发了《关于人民法院对申请强制执行仲裁机构的调解书应如何处理的通知》通知指出,受申请的人民法院发现仲裁机构的调解书确有错误的不予执行。虽然此通知是在1995年9月1日《仲裁法》实施前作出的,但与现行仲裁法并无抵触,那么我国《仲裁法》又是怎么规定的呢?这是笔者要阐明的第 二个问题。
二、仲裁调解书申请执行案,是否适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条之规定,裁决不予执行。
人民法院对受理的仲裁裁决申请执行案,必须依法进行审查, 符合条件的予以执行,不符合条件的则不予执行。《民事诉讼法》第二百一十七条从七个方面规定了不予执行的条件,并且规定了审查的程序要求和审查后的处理,不予执行的情况包括1、当事人在合同中没有订立仲裁条款或没有达成书面仲裁协议;2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围;3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序;4、认定事实的主要证据不足;5、适用法律有错误;6、仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊,枉法裁决行为;7、人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益,上述七种情形中,有其中一种情形,则不符合执行条件,此条款对仲裁调解书申请执行案是否适用呢?1995年9月1日施行的《仲裁法》第五十一条规定:“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解,当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不 成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”由此可见,对仲裁裁决适用的法律条款,对仲裁调解书同样适用。
三、本案宜仲调(1999)1号仲裁调解书是否有错误。
本案在执行过程中,从双方当事人举证可以看出四个问题:
1、1999年3月3日,甘卫国存放于九洲一楼复读机柜的商品价值多少,一直未得到确认,说明本案事实不清。
2、九洲工作人员在仲裁开庭时,对返还43万元商品表示认可不是其真实意思的表达,是对该商品价值有重大误解,另九洲为国有企业,其工作人员也无权对国家财产作无原则放弃。
3、1999年3月3日甘卫国与其营业员所列商品清单,是申请人单方行为,以此认定返还43万元商品证据不足。
4、双方在履行第二条时的特别注明,说明调解书第二条巳执行。 从以上四点可以看出宜仲调(1999)1号仲裁调解书确有错误。
四、本案裁定不予执行的法律后果。
我国《民事诉讼法》第二百一十七条第五款规定:“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”因仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。
因此,本案裁定一经作出,原仲裁裁决便失去法律效力。当事人之间的争议恢复到仲裁裁决前的不确定状态,当事人可以根据双方达成的书面协议重新申请仲斌,也可以向人民法院起诉。本案当事人之间的争议恢复到仲裁裁决前的不确定状态,有着特殊意义,有利于查清本案事实真象,让诉讼双方充分行使自己的权利,有利于保护社会公共利益,防止国有资产流失,本案裁决不予执行,实际不会损害双方当事人任何一方的利益。


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