劳动人事部请认真贯彻执行《关于中外合资经营企业内中方干部的管理办法》的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:39:09 浏览:9045
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劳动人事部请认真贯彻执行《关于中外合资经营企业内中方干部的管理办法》的通知
劳动人事部请认真贯彻执行《关于中外合资经营企业内中方干部的管理办法》的通知
经国务院外商投资工作领导小组讨论通过，现将《关于中外合资经营企业内中方干部的管理办法》印发给你们，请结合本地区、本部门的实际情况，认真贯彻执行。
附：关于中外合资经营企业内中方干部的管理办法
一九八七年八月四日
办法
为了贯彻落实《国务院关于鼓励外商投资的规定》，加强对中外合资经营企业（以下简称合营企业）中方干部的管理，提高中方干部素质，保障企业的用人自主权，特根据《中外合资经营企业法实施条例》制定本办法。
一、合营企业董事会内由中方干部担任的董事长、董事，由中方合营者委派；按照合同规定由中方干部担任的总经理和副总经理，经中方合营者推荐人选后，由董事会聘任。
二、合营企业对在本企业内担任正副总经理、总工程师、总会计师、审计师以及其他职务的中方干部，一律实行聘用合同制。
（一）合营企业所需要的专业技术人员和经营管理人员，可在当地政府劳动人事部门协助下，按照国家有关规定，公开招聘，通过考试或考核，择优聘用；如在当地招聘不能满足需要时，可在当地政府劳动人事部门协助下到外地招聘。
（二）合营企业所需要的上述人员，也可通过协商从其他单位借聘。被借聘人员的劳动报酬、福利待遇，由合营企业同原单位按互利原则商定。
（三）合营企业聘用应届毕业研究生或大、中专毕业生，应报请本企业主管部门汇总后转报所在地区负责毕业生分配的工作部门协调解决。
（四）合营企业根据国家有关法律、法规和政策规定，通过协商，同被聘用人员签订聘用合同。合同中应明确规定双方的责任、义务和权利，合同的有效期限、变更、终止和解除合同的条件，以及违反合同应承担的责任等。
三、合营企业经过考试或考核决定聘用的在职专业技术人员、经营管理人员，原单位及其主管部门应当积极支持，允许流动。如有争议，由合营企业的主管部门会同有关单位协商解决；经过协商仍然不能解决的，由原单位所在地区政府劳动人事部门仲裁，跨地区的，由上级劳动人事部门仲裁。对劳动人事部门的裁决，各方（合营企业、干部所在单位、干部本人）都应服从。
四、由中方委派的董事长、董事和由中方推荐的正、副总经理、总工程师、总会计师、审计师等高级管理人员，应具备下列条件：
（一）坚持四项基本原则，能正确执行国家的对外开放政策，熟悉国家关于经济工作方面的政策、规定，特别是国家有关吸收、利用外资的法律、法规；
（二）熟悉本行业生产技术业务，善于管理，有组织能力，能坚持正确的经营方向；
（三）具有开拓精神，廉洁奉公，作风正派，知人善任，既能坚持原则，又善于和外商合作共事；
（四）大、中型合营企业的高级管理人员，一般应具有大专以上文化程度；正、副总经理最好懂得一门外语。
五、对在合营企业内担任高级管理职务的中方干部，有关部门要支持他们的工作，在合同期内，未经合营企业董事会同意，中方任何部门不得调换他们的工作。
六、凡准备委派和推荐到合营企业担任高级管理职务的中方干部，必须经过培训（培训内容包括国家对外开放的方针、政策，涉外经济法规、对外贸易和利用外资的基本知识等），以提高他们的思想、业务、技术、管理水平；对专业技术人员也必须经过专业培训，才能任职。
七、凡准备委派或推荐到合营企业担任高级管理职务的中方干部，由委派和推荐单位事先在内部报批；并对他们到合营企业后的工作实绩和思想表现进行考核。
八、在合营企业工作的中方干部被终止和解除聘用合同后，凡属借聘的人员，仍回原单位工作；凡属组织委派、从原企业选派或由国家分配到合营企业工作的，由中国合营者或企业主管部门负责另行安排工作，所在地区劳动人事部门予以协助，本人也可以自谋职业；凡由合营企业自行招聘的，由人才交流服务机构协助推荐就业。
九、本办法适用于中外合作经营企业，外资企业可参照执行。
十、本办法在内部掌握执行，由劳动人事部负责解释。
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论文题要：
本文立足于法学理论与审判实践相结合，总结了多年劳动，社会保障行政案件审判的实践经验，对劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因进行了详细分析，对法院审查劳动，社会保障具体行政行为合法性应注意的问题提出了自己的见解，征对现行裁判方式审理劳动、社会保障行政案件存在的问题，审理劳动、社会保障行政案件怎样进行调解的作了较为祥细的论述，此文对法院审理劳动、社会保障行政案件有一定的参考价值。全文字数共10000字。
一、劳动、社会保障行政行为的概述
1、劳动、社会保障行政行为的概念。劳动、社会保障是劳动和社会保障行政管理的简称 。劳动、社会保障行政行为是指劳动保障、人事等部门行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为。劳动、社会保障行政行为的概念包括以下几层涵义，同时也是认定是否为劳动、社会保障行政行为的要件: （1）是指劳动保障、人事等部门所为的行为。包括行政机关和法律、法规授权的组织所作的行为。劳动保障部门是国家统一管理劳动工作的行政机关，也是当然的对劳动法监督检查行政机关，对所辖区的各企业、个体工商户等贯彻执行劳动法的情况进行监督检查的机构，《劳动法》第九条规定：国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。（2）是劳动保障、人事等部门行使行政职权，进行劳动，和社会保障行政管理的行为。 （3）是劳动保障、人事等部门实施的能够产生行政法律效果的行为。劳动保障部门作出一个行为如果不能同时具备上述三个要件就不是劳动、社会保障行政行为，也就不具有行政法上的效力，不能成为行政复议、行政诉讼和行政赔偿的对象。如劳动保障部门作出的行政指导行为、行政调解行为，因不具备第三个要件，即不是劳动、社会保障行政行为。有一点需要特别注意，行政事实行为、特别是行政事实侵权行为，根据最高人民法院的司法解释，可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象，同理，劳动、社会保障行政事实行为、特别是劳动、社会保障事实侵权行为也可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象。
劳动、社会保障行政行为的特征。（1）是执行法律（主要是劳动法）的行为。（2）具有一定的裁量性。（3）具有单方意志性，不必与行政相对人协商或征得其同意，劳动保障部门可依法自主作出。(4)是以国家强制力为保障实施的，带有强制性。（5）劳动、社会保障行政行为的内容：赋予权益和剥夺权益；科处义务或免除义务；确认法律事实与法律地位。
2、调整劳动、社会保障行政行为的相关法律内容。劳动、社会保障行政行为主要受劳动法调整，劳动法是一个独立的法律部门，自成体系，我国劳动法律体系由四个部分组成，即综合调整劳动关系的基本法，各种单行的劳动法律、法规，部门规章，地方性法规、地方性规章。目前劳动、社会保障行政行为所涉及的法律主要有以下内容：（1）关于劳动合同的定立与解除程序的规定，包括劳动关系的产生、变更和终止的法定形式及由此产生的双方当事人的义务等法律规定。（2）劳动保险制度。劳动保险 又称社会保险，是指国家对社会成员在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下，获得物质帮助和补偿的各种措施的总称。劳动保险包括劳动保险的项目和待遇，保险金的来源 ，工龄的计算方法，各项福利事业的规定。（3）工作时间和休息时间制度。包括标准工作日和工作周的各项规定，对加班加点的限制、休息时间、法定节日、年休假等规定。（4）劳动报酬方面的规定，包括工资等级制度奖励、津贴制度的规定及特殊情况下的工资支付方法。（5）劳动安全与卫生的各项制度，包括各种安全与卫生的技术规程，劳动保护用品的发放标准、各种安全与卫生的管理制度。（6）女工和未成年工的特殊保护办法，包括对女工和未成年工从事有害健康工作的限制，对女工孕期、产期、哺乳期、经期的保护，对的特殊未成年工就业年龄和工作时间的限制。（7）对劳动法的监督检查制度。
二、我国劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因分析
我国行政诉讼受案范围也仅限于外部的、具体的、涉及人身权、财产权及与人身权、财产权有关的单方性的行政行为,劳动、社会保障类行政案件受案范围也不例外。目前对什么是劳动、社会保障类行政案件还没有一个准确的定义，笔者认为它是指行政管理相对人认为，劳动保障、人事等行政机关（或法律、法规授权的组织）、行政机关工作人员在行使劳动管理职权、执行劳动法（广义）、监督检查他人执行劳动法过程中，违法作为或不作为侵犯行政相对人人身权、财产权及与人身权、财产权有关的其它权利，向法院提起行政诉讼的一类案件。
目前笔者所在法院审理劳动、社会保障类行政案件数量近几年均位于行政案件首位，且有逐年上升趋势。笔者在此列举劳动、社会保障类行政案件主要类型并分析产生行政争议的原因。
1、劳动、社会保障行政确认。此类案件主要是工伤行政确认，居劳动、社会保障类案件首位，但就市级社会保障部门每年作出工伤认定近2000件相比，仅有10件左右提起行政诉讼，所占比例还是很小的。工伤确认产生行政争议的原因是多方面的：（1）关于作出工伤认定的依据，大多是抽象粗线条的规定，可操作性不强，易引起行政争议。例《公伤保险条例》既是作出工伤认定实体方面的法律规定，又是程序方面的法律规定，职工是否在工作时间、工作场所、因工作原因受伤规定的操作性不强等。（2）劳动者没有参保。工伤保险和养老、医疗、失业基本社会保险不同，其还不属社会强制保险。一些城镇的用人单位还没有给劳动者缴纳工伤保险费，在此情况下，如果劳动保障部门确认劳动者为工伤，则工伤待遇由用人单位给付，此时用人单位往往以原告资格提起行政诉讼。笔者所在法院审理的用人单位为原告，因不服工伤认定决定提起行政诉讼的，基本是（仅一件例外）劳动者没有参保（工伤保险）的。（3）劳动部门的“居间裁判”地位。在工伤行政确认中，当劳动者与用人单位对是否应该认定为工伤产生分歧时，一方向劳动部门提出申请，劳动部门实际处“居间裁判”地位，劳动部门无论认定与否，总有一方不服，从而产生行政争议。
2、劳动、社会保障行政核定。此类案件主要为行政管理相对人不服劳动保障经办机构核定劳动保险金具体行政行为而提起的行政诉讼。就湖北而言，该类案件主要是对工伤保险待遇核定不服引起的诉讼，因涉及道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤涉及工伤保险待遇问题，湖北省《工伤保险实施办法》与《工伤保险条例》的规定不完全一致，《工伤保险实施办法》第三十九条规定，“由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。”而《工伤保险条例》并未规定权利人在获得民事赔偿后不再获得全额工伤保险的赔偿。故劳动保障经办机构在核定工伤保险待遇时，涉及法律适用的问题，易行政争议。
3、劳动、社会保障行政发放。此类案件主要是行政管理相对人认为劳动社会保障部门不按政策发放或不按时、不按规定的数额发放社会保险金引起的诉讼，即诉劳动部门不履行发放社会保险金法定职责。此类案件在审判实践中遇到的较少，笔者所在法院仅受理了一件要求劳动保障部门按照解放前参加工作并享受供给制待遇的人员履行为其核发基本养老金法定职责一案。产生此行政争议的主要原因是劳动部门履行该职责，适用的多为几十年前的规范性文件，该类文件规定的操作性不强，因行政部门和行政管理相对人对政策的理解不一致，产生行政争议。
4、劳动、社会保障行政审批。目前诉劳动、社会保障行政部门不履行办理退休审批手续法定职责案件较多，因退休分为达到法定年龄正常退休、特殊工种提前退休、因病提前退休等，目前审理的此类案件主要是诉劳动保障部门不履行办理退休审批手续法定职责，且有逐年上升趋势主要有以下情况：（1）对职工的年龄认定依据易产生行政争议。行政管理相对人认为职工出生时间的认定应该以居民身份证为准，居民身份证的年龄达到退休年龄，劳动部门就应该为其办理办理退休审批手续。而劳动部门对职工出生时间的认定，是根据劳社部发（1999）8号文第二条第（二）项规定，采取的是实行居民身份证与职工档案相结合的办法，故当职工居民身份证与职工档案记载的出生时间确实不一致时，即产生行政争议。（2）关于特殊工种提前退休审批易产生行政争议。因劳动部门依据的大多为几十年前劳动部的规范性文件，规定不明确具体，操作性不强，易产生歧义。
5、劳动、社会保障行政许可。根据有关法律规定，从事某些职业必须在劳动保障部门办理行政许可证，例职业介绍机构、职业培训机构和职业技能考核鉴定机构必须遵守国家有关法律、法规的规定，在劳动保障部门办理行政许可证。办理行政许可证是劳动保障部门的法定职责，当事人或利害关系人认为劳动保障部门违法办理行政许可证、不办理行政许可证均会产生行政争议。
6、劳动、社会保障行政(处理)处罚。该类案件主要表现为不服劳动、社会保障部门行政(处理)处罚决定之诉，或诉劳动、社会保障部门不履行行政(处理)处罚法定职责。近年来，常遇到的是劳动保障部门根据《劳动合同法》等法律，对行政管理相对人进行查处的案件。《劳动合同法》实施以来，各地方均存在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况，在劳动者举报投诉后，劳动、社会保障部门进行立案查处或不进行立案查处，用人单位或劳动者不服即产生行政争议。
7、劳动、社会保障行政监督。对《劳动法》执行情况的监督检查是劳动、社会保障部门的法定职责，违法作为，或不作为，令行政管理相对人不服，都将产生行政争议。
8、劳动、社会保障行政受理。此类案件在行政审判实践中遇到的较多，主要是依法应该由行政管理相对人申请劳动保障部门作出劳动，社会保障行政行为的情况，当劳动部门收到申请后，经审查认为不符合法律规定的受理条件，作出不予受理决定，当事人不服引起行政争议。例已享受养老保险待遇的退休人员，退休后被其他单位聘用，不属于《工伤保险条例》调整范围，不享受工伤保险待遇，对退休人员申请工伤认定的，劳动社会保障部门作出不予受理决定，即产生行政争议。
9、劳动、社会保障行政复议。此类案件是因行政管理相对人不服劳动，保障具体行政行为，申请复议，复议机关改变原具体行政行为，以复议机关为被告的一类诉讼案件，例，行政管理相对人，对劳动保障部门作出工伤认定决定不服，前置程序是向本级人民政府或上一级劳动保障部门申请复议，如果复议结果改变了原具体行政行为，行政管理相对人对本级人民政府或上一级劳动保障部门复议决定不服，产生行政争议提起诉讼，行政复议决定就成了被诉具体行政行为，这就产生了劳动、社会保障行政复议行政案件。此类案件在行政审判实践中遇到的较少。
10、劳动、社会保障行政撤销。劳动保障部门撤销自已作出具体行政行为撤销，行政管理相对人或利害关系人，认为撤销决定侵犯其合法权益，产生行政争议，向人民法院提起诉讼，这就产生了劳动、社会保障行政撤销行政案件。例如，劳动保障部门撤销工伤认定等等。
以上列举了十种常见的劳动、社会保障行政案件类型，及产生行政争议的原因，各类案件之间不是孤立存在的，既有联系又有区别。
三、法院审查劳动、社会保障具体行政行为合法性应注意的问题
如何对劳动、社会保障行政行进行合法性审查，从审判实践来看，对劳动、社会保障行政行为的合法性进行审查是由其认定事实的主要证据是否确实、充分，适用法律、法规是否正确，是否符合行政程序，有无超越职权、滥用职权等方面的问题构成。劳动保障部门工作人员在作出劳动，社会保障行政行为时必须做到主体适格，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。人民法院应从以下四个方面审查劳动，社会保障行政行为的合法性。
1、权限审查。审查作出劳动、社会保障行政行为的机关是否有作出劳动、社会保障行政行为的法定职权，即对其是否存在超越职权进行审查。我国《行政诉讼法》给超越职权的定义是行政机关及其工作人员在执行职务中，行使了法律没有授予的职权或超越法律授予其职权范围的行为。法院审查劳动保障部门是否有作出劳动，社会保障行政行为职权时，主要是通过审查劳动保障部门向法庭提供的证据材料，同时根据原告或第三人提供的证据材料以及法院收集到的证据材料，来判断行政机关是否具有作出被诉具体行政行为的职权。行政登记行为的行政管理职权是由法律、法规及规章规定确定的，审查这一问题时主要是通过审查法律规范来判断登记机构是否有作出被诉具体行政行为的职权。就现在法院受理的房屋行政登记案件情况看，当事人对劳动保障部门的法定职权极少发生争议，笔者在此不作详谈。
2、程序审查。即审查作出劳动，社会保障行政行为程序是否合法。法定行政程序就是已被法律规范形式所确认和规范了的行政管理方式、步骤、顺序和时限。行政程序的主要制度有告之、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、行政救济等。不同的劳动，社会保障行政行为，有不同的程序规定，其程序较为复杂的为劳动、社会保障行政(处理)处罚程序。例劳动监察部门接到劳动者关于用人单位未与劳动者签订劳动合同的投诉后，主要程序为：（1）审查后符合立案条件，予以立案，不符合立案条件，不予受理。（2）立案后向用人单位发出相关材料。（3）证据审核。（4）向用人单位发出《劳动保障监察限期改正指令书》，要求用人单位限期改正，并将改正情况以书面形式限期报劳动保障监察支队。（5）如果用人单位未改正上述问题，劳动监察部门即向用人单位下发《行政处理告知书》，告知用人单位，拟对其作出支付劳动者双倍工资，并按规定为劳动者补缴社会保险费的行政处理决定，并告知作出该处理决定的事实、理由、法律依据及其依法应享有的权利。（6）用人单位可进行陈述申辩。（7）查明已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的（应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同），作出行政处理决定。（8）送达。其它劳动，社会保障行政行为的程序一般不涉及告之、听证等程序。需要说明的是，审查劳动、社会保障行政行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也是一个法律问题，所谓事实问题即是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限；所谓法律问题，行政机关作出具体行政行为程序是否违反法律、法规、规章及其它规范性文件有关程序问题的规定。在诉讼过程中，当事人就程序上的事实问题发生争议是经常发生的，程序上的事实问题由法院通过审查证据来认定。总之，作出劳动，社会保障行政行为必须严格遵循法定程序。达到下述具体要求：符合法定方式，符合法定形式，符合法定手续，符合法定步骤，符合法定时限。
3、证据审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为事实证据是否确实、充分。关于法定职权、程序、事实这几个方面是否合法均存在一个有无证据证实的问题。笔者在这谈到的主要是具体行政行为认定事实的证据。如果劳动、社会保障行政行为认定的事实主要证据不足，也意味着该行为缺乏事实基础，即违反了我国《宪法》“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，属违法行政行为，依法必须撤销或确认无效、违法。在诉讼过程中，当事人就事实主要证据是否确实、充分发生争议是最多的，审判人员如何认定劳动、社会保障行政行为认定的事实主要证据确实、充分是一个值得探讨的问题。笔者认为“事实主要证据确实、充分”必须达到下述要求：案件的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实、可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致，对整个案件事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。
4、适法审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为适用法律、法规是否正确。适用法律和认定的事实是不可分割的，关于当事人对适用法律是否准确的争议，主要有两种情况：一是当事人对劳动，社会保障行政行为认定的事实有争议，对适用法律存在争议；二是当事人对劳动、社会保障行政行为认定的事实没有争议，仅对适用法律存在争议。审判机关判断作出劳动、社会保障行政行为适用法律、法规是否正确时，主要从以下几个方面审查具体行政行为的法律依据：(1)职权来源的依据即有作出劳动，社会保障行政行为法定职权依据（确保有主体资格）。(2) 劳动，社会保障行政行为实际操作程序和法定程序的相关规定。(3)法律规范设定或禁止该登记行为的具体条款。(4)作出劳动、社会保障行政行为相应的其它法律依据。笔者认为，劳动、社会保障行政行为要做到适用法律、法规正确，必须达到下述要求：对具体行政行为所基于的事实的性质认定正确；对相应事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，选择的法律依据与更高层次的法律文件不相抵触；根据相应事实所具有的情节，全面地适用法律、法规。
四、现行裁判方式的问题与对策思考
1、现行裁判方式审理劳动、社会保障行政案件存在的问题
我国传统行政诉讼理论界一直认为，除行政赔偿外，行政诉讼不应适用调解制度。因为行政机关是公权力的代表，作出具体行政行为目的在于迫使行政管理相对人履行行政义务或达到与履行义务相同的状态。对于行政机关而言，此种权力的行使既是权利也是义务。因此，行政机关必须依法行使，不得处置或放弃，否则就意味着失职，为行政管理的宗旨所不容。这与只涉及平等主体间权利义务关系，民事法律关系双方当事人在法律许可范围内均有权处分自己实体和诉讼权利的民事执行制度是不同的。故我国《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”以上规定的理论是基于行政机关无权处分行政权利。《行政诉讼法》规定了四种判决种类，即维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四类。在以上四类判决难以满足审判实践需要的情况下，《若干解释》又增加了二种判决种类，即确认判决、驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求这种判决类型的适用是有严格限制的。但有些行政诉讼案件，特别是劳动、社会保障行政案件简单判决后社会效果不一定好，因劳动、社会保障行政案件一般均涉及第三人，产生行政争议的深层次的原因，是原告与第三人平等主体间权利义务关系引起的，劳动部门作出具体行政行为，实际是处“居间裁判”地位。一般情况下，劳动、社会保障行政案件原告与第三人的主张是相反的，第三人有独立的诉讼地位，第三人为了维护自己的合法权益，既不会依附原告也不依附被告，原告和第三人均可以提出自己的请求，对第一审判决不服的，均有权提出上诉。二审也只能作维持或撤销判决，原告与第三人的矛盾没有得到解决，行政争议没有得到化解。例，在工伤行政确认案中，除原告撤诉外，法院只能判决维持或撤销，劳动者与用人单位的矛盾没有得到解决，在行政诉讼结束后，用人单位与劳动者，又产生新的民事诉讼。笔者认为，产生工伤认定行政诉讼案的主要原因，是第三人和原告之间涉及的平等主体间的矛盾引起，他们在法律许可范围内均有权处分自己的实体权利。如果法院通知被告在场，第三人和原告就工伤待遇补偿达成协议，以原告撤诉结案，第三人和原告的矛盾得到了解决，行政争议也随之化解，不再引起新的纠纷，最终节约了诉讼资源，实现了行政纠纷的实质性解决，最大程度实现了法律效果，社会效果和政治效果的统一， 这正是最高人民法院对行政审判工作所要求的。
2、对审理劳动、社会保障行政案件进行调解的思考
法律的相对稳定性和滞后性决定了法律对社会关系调整一般总落后于社会实践，需要司法实践予以弥补。中央政法委今年确定的三项重点工作之一，即为推进社会矛盾化解，笔者认为审理劳动、社会保障行政行案件应该以化解行政争议，解决“官民纠纷”为主线。对劳动、社会保障行政案件而言，现行行政诉讼裁判方式明显滞后。现上级法院要求积极探索行政诉讼案件处理新机制。笔者认为，在审理劳动、社会保障行政案件，引入调解制度主要从以下方面进行：（1）对劳动部门在作出劳动，社会保障具体行政行为过程中拥有较大的行政自由裁量权的案件引入调解机制。行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。自由裁量权具体体现在：一是法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定，而只能采用相对确定的处置方法和富有弹性之原则。法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；二是行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境，行政机关自由裁量的空间异常广阔；三是行政法以不确定的法律概念概括性用语来划分档次，如“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等。劳动保障部门在作出具体行政行为时，只有听凭执法者的理解和把握而实施自由裁量；四是一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量；五是行政执法人员执法水平程度、对行政法规的理解程度、对行政违法行为的判断和理解能力等因素，直接影响行政自由裁量权的行使。具体行政行为虽然是以行政机关的名义作出的，体现的是“公权”运作的结果，但是，就具体行政行为作出是否适当，与其工作人员对法律理解和熟练掌握程度、对案情的分析能力以及是否持有个人成见“息息相关”。因此，我国的行政自由裁量权在运行中不可避免地存在行政处罚(处理)不适当，拖延履行法定职责，甚至滥用职权等失衡现象，而这些失衡无疑是行政执法人员不当地 “自由处分公权”，从而导致行政相对人不服具体行政行为引起行政诉讼。针对这些情形，笔者认为，审理劳动，社会保障行政案件，完全可以引入调解，使劳动部门在法定自由裁量幅度内“处分公权”。《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”同时第五章第3节规定了充分行使协商权的“听证程序”。如果行政机关对行政管理相对人的“申辩”有理的部分，没有全部采纳，可以通过人民法院在审理行政案件过程中调整其具体行政行为的内容和履行方式，以“和解”方式结案。这既有利于调动行政机关依法行政的意识和能力；更有利于化解行政争议，做到案结事了。
（2）劳动部门作出的具体行政行为存在一定瑕疵，但又不足以判决撤销的情况下，引入调解机制。在行政过程中，追求双方法律地位平等的理念已深入人心，行政相对人可以平等论证论点，求得行政执法的公正、公平。在劳动，社会保障行为存在一定瑕疵，又不足以判决撤销的情况下，法院在不违反原则的情况下，要求双方当事人和解，既有利于行政机关及时认识到自身行政行为不足所在，又能迅速对存在一定瑕疵的行政行为进行必要弥补，从而更好地保障劳动部门依法行政的公信力，提高行政管理相对人自动履行具体行政行为的自觉性。关于什么是不违反原则还是一个值得探讨的问题。
（3）对涉及第三人劳动、社会保障行政案件，组织原告和第三人调解。此类案件，产生行政争议的深层次的原因，是原告与第三人平等主体间权利义务关系引起的，一般是为了解决他们将要发生的民事纠纷，一方向劳动、人事等行政机关申请或举报，劳动保障部门才作出“居间裁判”的具体行政行为。在行政诉讼过程中，由法院主持，原告与第三人就平等主体间权利义务达成协议，这与行政机关无权处分行政权利理论并不矛盾。笔者所在法院积极探讨，对涉及第三人的劳动、社会保障行政案件进行调解，具体作法为：由法院通知被告在场，第三人和原告就平等主体间权利义务关系和解后，以原告撤诉结案，几年来，没有一件再引起新的纠纷。例如，该院审理原告某公司（用人单位）不服被告某市劳动局工伤认定决定案，第三人为阳某（劳动者）。劳动局以阳某上下班途中受到机动车事故伤害为由，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定阳某受伤为工伤。查明，第三人阳某未婚，在原告处上班，在回距市区约80公里的父母家途中受到交通事故伤害。用人单位原告要求外地职工就近租房，每月还发了50元租房补贴。另阳某没有参加工伤保险，其待遇由原告给付。合议庭认为，第三人阳某没有成家，在回距市区约80公里的父母家途中受到机动车事故伤害，是否为合理的路线值得探讨。该案如果简单判决维持或撤销社会效果不一定好。法院通知被告在场，组织原告与第三人就工伤补偿达成了协议，原告撤诉结案，化解了行政争议，没有引起新的纠纷。现有学者认为，这样处理既涉及行政机关的工伤认定决定效力问题，又涉及原告与第三人的工伤补偿另一法律关系，怕有“后遗症”，对此作法不予肯定。笔者认为，在上述案例中，原告与第三人就工伤补偿达成协议，实际是行政机关在场见证原告与第三人对对工伤认定决定的内容变通执行，即原工伤认定决定实际是已经执行完毕，再不会引起新的纠纷；关于原告与第三人就工伤补偿属另一法律关系属实，但双方当事人自愿化解矛盾，一并处理，法院应该支持。笔者所在法院经过近几年的审判实践，此作法无一申诉，不会有“后遗症”。如果能用法律形式对此作出规定，将大大促进了行政审判的发展。
行政诉讼在我国只经历了十几年的历史发展时期，作为化解行政纠纷的主渠道，社会对之充满期待。劳动、社会保障案件的审理与整个国家和社会的发展进步息息相关,为保障劳动者权益实现，法院应该力争做到行政纠纷实质性解决。正如最高法院行政审判庭赵大光所说：“不仅要审查被诉具体行政行为，而且要关注和保护相对人的合法权益；不仅要解决案件本身的问题，而且要根据具体情况做好案外工作。’’ 使行政管理相对人消除对行政机关行政的对抗情绪，修复“官民”关系，创造和谐氛围。
参考文献：
1、《行政办案手册》， 法律出版社出版，2004年第3版。
2、法学教材编辑部：高等学校法学教材《劳动法学》。
3、劳动和社会保障学会编：《最新劳动保障法规政策汇编》。
4、人民法院出版社出版，蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》。
5、高等政法院校规划教材，王连昌主编：《行政法学》。
6、中国法制出版，高秦伟主编：《行政法 条文 说理 案例》。
作者单位及联系方式：湖北省宜昌市西陵区人民法院行政庭 向建军 18972005929 0717—6736940
湖北省襄樊市人民政府
襄樊市人民政府令第4号
《关于进一步健全完善人口和计划生育利益导向机制的意见》已经2009年6月22日市人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2009年7月1日起施行。
市长 李新华
二〇〇九年六月三十日
关于进一步健全完善人口和计划生育利益导向机制的意见
各县（市）、区人民政府，各开发区管委会，市政府各部门：
为贯彻落实《中共中央国务院关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（中发[2006]22号）、《湖北省人口与计划生育条例》和《中共湖北省委省人民政府关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（鄂发[2007]25号）文件精神，让实行计划生育的家庭得到实实在在的实惠，解决计划生育家庭生产生活中的困难，促进群众生育观念的转变，确保低生育水平的稳定和出生人口性别比平衡，全面推进我市人口和计划生育工作持续健康发展，现就有关问题提出如下实施意见：
一、农村独女家庭（只生育了一个孩子且为女孩的家庭）领取《独生子女父母光荣证》，并落实了长效节育措施的，与乡镇（街道办事处）人口和计划生育管理部门签订不再生育二胎协议后，一次性给予不低于500元（含500元，下同）的奖励，经费从各县（市）、区，开发区（风景区）人口与计划生育奖励专项资金中支付；农村独生子女家庭和农村双女家庭（只生育了两个孩子且均为女孩的家庭）主动落实绝育措施的，一次性给予不低于1000元的奖励；其他主动落实绝育措施的农村计生家庭，一次性给予不低于500元的奖励，经费从各县（市）、区，开发区（风景区）人口和计划生育事业费中列支，不足部分由各县（市）、区，开发区（风景区）财政予以解决。具体奖励标准由各县（市）、区，开发区（风景区）根据本通知精神制定。
二、各级卫生部门在实施农村新型合作医疗时，对农村独生子女家庭和双女绝育家庭夫妻及其子女的住院费报销比例，2009年提高5%，2010年及其以后报销比例再提高5%达到10%；有条件的县（市）、区，开发区（风景区）还可以降低住院费起付标准。各级民政部门实施大病救助时，对城乡独生子女家庭和农村双女绝育家庭夫妻及其子女的救助标准按上限执行。
三、各级教育部门在实施九年义务教育中，对农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭的寄宿生要优先享受生活困难补助；对农村独女家庭的考生中考成绩加10分参加录取，农村双女绝育家庭的考生中考成绩加5分参加录取；在各级教育部门实施的各类救助、资助工作中优先安排贫困的城乡独女家庭和农村双女家庭的学生。
四、各级民政部门应及时将符合条件的农村计划生育困难家庭纳入农村最低生活保障范围，在调查核定农村低保待遇时，独生子女费、农村计划生育家庭奖励扶助金及计划生育家庭特别扶助金不计算在家庭收入内；对农村领取《独生子女父母光荣证》、无劳动能力、无生活来源、女孩不在身边且无赡养能力的独女家庭老年父母给予重点保障；对享受农村低保待遇和实行计划生育的低收入家庭遇到突发性临时困难，按规定适当给予一次性临时救助；在救灾、救济工作中，各级民政部门每年安排专项资金用于城乡独生子女困难家庭和农村双女绝育困难家庭的救济和慰问；各项社会救助资金优先照顾经济困难的城乡计划生育家庭。
五、各级国土资源部门对农村符合建房条件的独生子女家庭和双女绝育家庭在符合相关法律法规的前提下，优先划拨宅基地，并减免10%的规费。
六、各地、各部门在制定农村征地补偿、搬迁、危旧房改造等补助政策和调整责任田、自留地、自留山及分配集体福利、宅基地时，凡按家庭人口数计算的，独生子女按两个孩子计算份额。
七、各级农业部门在批准实施农村沼气项目、改水改厕、农业产业化和农业科学技术引进及推广、各种农业科学技术培训等项目中，优先安排农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭。
八、各级林业部门在批准农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭按计划采伐林木时，减免20%的林业规费。
九、各级公安、农机部门在为农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭办理机动车辆证照时减免20%的行政性规费；其家庭所有的机动车（含农业机械）从事经营的，到公安、交通、农机部门检测站进行年检时减免20%的检测费。
十、各级扶贫部门在安排扶贫项目时，项目惠及对象优先安排和照顾农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭。
十一、各级劳动和社会保障部门在劳务输出工作中，要对农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭优先免费培训，优先组织劳务输出。安排公益性岗位时，对符合条件的城镇独生子女家庭优先安排。
十二、各级房管部门分配经济适用房和廉租房时，优先安排城镇独生子女困难家庭。
十三、上述优先、优惠政策凭人口和计划生育部门颁发的《独生子女父母光荣证》、《绝育证明》或者《计划生育证明》享受。各有关计划生育部门要每半年对享受优先、优惠政策的城乡计划生育家庭予以公示，接受群众和社会各界的监督。
十四、各地、各有关部门要按照本意见的精神制定具体实施办法，在出台其他惠民政策时也要按照中央、省、市的文件精神，对城乡计划生育家庭实行优先和优惠，并在政策出台前征求同级人口和计划生育部门意见。
十五、本《意见》自2009年7月1日起施行，有效期5年。本市以前规定与本《意见》规定不一致的，以本《意见》的规定为准。
本文立足于法学理论与审判实践相结合，总结了多年劳动，社会保障行政案件审判的实践经验，对劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因进行了详细分析，对法院审查劳动，社会保障具体行政行为合法性应注意的问题提出了自己的见解，征对现行裁判方式审理劳动、社会保障行政案件存在的问题，审理劳动、社会保障行政案件怎样进行调解的作了较为祥细的论述，此文对法院审理劳动、社会保障行政案件有一定的参考价值。全文字数共10000字。
一、劳动、社会保障行政行为的概述
1、劳动、社会保障行政行为的概念。劳动、社会保障是劳动和社会保障行政管理的简称 。劳动、社会保障行政行为是指劳动保障、人事等部门行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为。劳动、社会保障行政行为的概念包括以下几层涵义，同时也是认定是否为劳动、社会保障行政行为的要件: （1）是指劳动保障、人事等部门所为的行为。包括行政机关和法律、法规授权的组织所作的行为。劳动保障部门是国家统一管理劳动工作的行政机关，也是当然的对劳动法监督检查行政机关，对所辖区的各企业、个体工商户等贯彻执行劳动法的情况进行监督检查的机构，《劳动法》第九条规定：国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。（2）是劳动保障、人事等部门行使行政职权，进行劳动，和社会保障行政管理的行为。 （3）是劳动保障、人事等部门实施的能够产生行政法律效果的行为。劳动保障部门作出一个行为如果不能同时具备上述三个要件就不是劳动、社会保障行政行为，也就不具有行政法上的效力，不能成为行政复议、行政诉讼和行政赔偿的对象。如劳动保障部门作出的行政指导行为、行政调解行为，因不具备第三个要件，即不是劳动、社会保障行政行为。有一点需要特别注意，行政事实行为、特别是行政事实侵权行为，根据最高人民法院的司法解释，可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象，同理，劳动、社会保障行政事实行为、特别是劳动、社会保障事实侵权行为也可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象。
劳动、社会保障行政行为的特征。（1）是执行法律（主要是劳动法）的行为。（2）具有一定的裁量性。（3）具有单方意志性，不必与行政相对人协商或征得其同意，劳动保障部门可依法自主作出。(4)是以国家强制力为保障实施的，带有强制性。（5）劳动、社会保障行政行为的内容：赋予权益和剥夺权益；科处义务或免除义务；确认法律事实与法律地位。
2、调整劳动、社会保障行政行为的相关法律内容。劳动、社会保障行政行为主要受劳动法调整，劳动法是一个独立的法律部门，自成体系，我国劳动法律体系由四个部分组成，即综合调整劳动关系的基本法，各种单行的劳动法律、法规，部门规章，地方性法规、地方性规章。目前劳动、社会保障行政行为所涉及的法律主要有以下内容：（1）关于劳动合同的定立与解除程序的规定，包括劳动关系的产生、变更和终止的法定形式及由此产生的双方当事人的义务等法律规定。（2）劳动保险制度。劳动保险 又称社会保险，是指国家对社会成员在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下，获得物质帮助和补偿的各种措施的总称。劳动保险包括劳动保险的项目和待遇，保险金的来源 ，工龄的计算方法，各项福利事业的规定。（3）工作时间和休息时间制度。包括标准工作日和工作周的各项规定，对加班加点的限制、休息时间、法定节日、年休假等规定。（4）劳动报酬方面的规定，包括工资等级制度奖励、津贴制度的规定及特殊情况下的工资支付方法。（5）劳动安全与卫生的各项制度，包括各种安全与卫生的技术规程，劳动保护用品的发放标准、各种安全与卫生的管理制度。（6）女工和未成年工的特殊保护办法，包括对女工和未成年工从事有害健康工作的限制，对女工孕期、产期、哺乳期、经期的保护，对的特殊未成年工就业年龄和工作时间的限制。（7）对劳动法的监督检查制度。
二、我国劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因分析
我国行政诉讼受案范围也仅限于外部的、具体的、涉及人身权、财产权及与人身权、财产权有关的单方性的行政行为,劳动、社会保障类行政案件受案范围也不例外。目前对什么是劳动、社会保障类行政案件还没有一个准确的定义，笔者认为它是指行政管理相对人认为，劳动保障、人事等行政机关（或法律、法规授权的组织）、行政机关工作人员在行使劳动管理职权、执行劳动法（广义）、监督检查他人执行劳动法过程中，违法作为或不作为侵犯行政相对人人身权、财产权及与人身权、财产权有关的其它权利，向法院提起行政诉讼的一类案件。
目前笔者所在法院审理劳动、社会保障类行政案件数量近几年均位于行政案件首位，且有逐年上升趋势。笔者在此列举劳动、社会保障类行政案件主要类型并分析产生行政争议的原因。
1、劳动、社会保障行政确认。此类案件主要是工伤行政确认，居劳动、社会保障类案件首位，但就市级社会保障部门每年作出工伤认定近2000件相比，仅有10件左右提起行政诉讼，所占比例还是很小的。工伤确认产生行政争议的原因是多方面的：（1）关于作出工伤认定的依据，大多是抽象粗线条的规定，可操作性不强，易引起行政争议。例《公伤保险条例》既是作出工伤认定实体方面的法律规定，又是程序方面的法律规定，职工是否在工作时间、工作场所、因工作原因受伤规定的操作性不强等。（2）劳动者没有参保。工伤保险和养老、医疗、失业基本社会保险不同，其还不属社会强制保险。一些城镇的用人单位还没有给劳动者缴纳工伤保险费，在此情况下，如果劳动保障部门确认劳动者为工伤，则工伤待遇由用人单位给付，此时用人单位往往以原告资格提起行政诉讼。笔者所在法院审理的用人单位为原告，因不服工伤认定决定提起行政诉讼的，基本是（仅一件例外）劳动者没有参保（工伤保险）的。（3）劳动部门的“居间裁判”地位。在工伤行政确认中，当劳动者与用人单位对是否应该认定为工伤产生分歧时，一方向劳动部门提出申请，劳动部门实际处“居间裁判”地位，劳动部门无论认定与否，总有一方不服，从而产生行政争议。
2、劳动、社会保障行政核定。此类案件主要为行政管理相对人不服劳动保障经办机构核定劳动保险金具体行政行为而提起的行政诉讼。就湖北而言，该类案件主要是对工伤保险待遇核定不服引起的诉讼，因涉及道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤涉及工伤保险待遇问题，湖北省《工伤保险实施办法》与《工伤保险条例》的规定不完全一致，《工伤保险实施办法》第三十九条规定，“由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。”而《工伤保险条例》并未规定权利人在获得民事赔偿后不再获得全额工伤保险的赔偿。故劳动保障经办机构在核定工伤保险待遇时，涉及法律适用的问题，易行政争议。
3、劳动、社会保障行政发放。此类案件主要是行政管理相对人认为劳动社会保障部门不按政策发放或不按时、不按规定的数额发放社会保险金引起的诉讼，即诉劳动部门不履行发放社会保险金法定职责。此类案件在审判实践中遇到的较少，笔者所在法院仅受理了一件要求劳动保障部门按照解放前参加工作并享受供给制待遇的人员履行为其核发基本养老金法定职责一案。产生此行政争议的主要原因是劳动部门履行该职责，适用的多为几十年前的规范性文件，该类文件规定的操作性不强，因行政部门和行政管理相对人对政策的理解不一致，产生行政争议。
4、劳动、社会保障行政审批。目前诉劳动、社会保障行政部门不履行办理退休审批手续法定职责案件较多，因退休分为达到法定年龄正常退休、特殊工种提前退休、因病提前退休等，目前审理的此类案件主要是诉劳动保障部门不履行办理退休审批手续法定职责，且有逐年上升趋势主要有以下情况：（1）对职工的年龄认定依据易产生行政争议。行政管理相对人认为职工出生时间的认定应该以居民身份证为准，居民身份证的年龄达到退休年龄，劳动部门就应该为其办理办理退休审批手续。而劳动部门对职工出生时间的认定，是根据劳社部发（1999）8号文第二条第（二）项规定，采取的是实行居民身份证与职工档案相结合的办法，故当职工居民身份证与职工档案记载的出生时间确实不一致时，即产生行政争议。（2）关于特殊工种提前退休审批易产生行政争议。因劳动部门依据的大多为几十年前劳动部的规范性文件，规定不明确具体，操作性不强，易产生歧义。
5、劳动、社会保障行政许可。根据有关法律规定，从事某些职业必须在劳动保障部门办理行政许可证，例职业介绍机构、职业培训机构和职业技能考核鉴定机构必须遵守国家有关法律、法规的规定，在劳动保障部门办理行政许可证。办理行政许可证是劳动保障部门的法定职责，当事人或利害关系人认为劳动保障部门违法办理行政许可证、不办理行政许可证均会产生行政争议。
6、劳动、社会保障行政(处理)处罚。该类案件主要表现为不服劳动、社会保障部门行政(处理)处罚决定之诉，或诉劳动、社会保障部门不履行行政(处理)处罚法定职责。近年来，常遇到的是劳动保障部门根据《劳动合同法》等法律，对行政管理相对人进行查处的案件。《劳动合同法》实施以来，各地方均存在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况，在劳动者举报投诉后，劳动、社会保障部门进行立案查处或不进行立案查处，用人单位或劳动者不服即产生行政争议。
7、劳动、社会保障行政监督。对《劳动法》执行情况的监督检查是劳动、社会保障部门的法定职责，违法作为，或不作为，令行政管理相对人不服，都将产生行政争议。
8、劳动、社会保障行政受理。此类案件在行政审判实践中遇到的较多，主要是依法应该由行政管理相对人申请劳动保障部门作出劳动，社会保障行政行为的情况，当劳动部门收到申请后，经审查认为不符合法律规定的受理条件，作出不予受理决定，当事人不服引起行政争议。例已享受养老保险待遇的退休人员，退休后被其他单位聘用，不属于《工伤保险条例》调整范围，不享受工伤保险待遇，对退休人员申请工伤认定的，劳动社会保障部门作出不予受理决定，即产生行政争议。
9、劳动、社会保障行政复议。此类案件是因行政管理相对人不服劳动，保障具体行政行为，申请复议，复议机关改变原具体行政行为，以复议机关为被告的一类诉讼案件，例，行政管理相对人，对劳动保障部门作出工伤认定决定不服，前置程序是向本级人民政府或上一级劳动保障部门申请复议，如果复议结果改变了原具体行政行为，行政管理相对人对本级人民政府或上一级劳动保障部门复议决定不服，产生行政争议提起诉讼，行政复议决定就成了被诉具体行政行为，这就产生了劳动、社会保障行政复议行政案件。此类案件在行政审判实践中遇到的较少。
10、劳动、社会保障行政撤销。劳动保障部门撤销自已作出具体行政行为撤销，行政管理相对人或利害关系人，认为撤销决定侵犯其合法权益，产生行政争议，向人民法院提起诉讼，这就产生了劳动、社会保障行政撤销行政案件。例如，劳动保障部门撤销工伤认定等等。
以上列举了十种常见的劳动、社会保障行政案件类型，及产生行政争议的原因，各类案件之间不是孤立存在的，既有联系又有区别。
三、法院审查劳动、社会保障具体行政行为合法性应注意的问题
如何对劳动、社会保障行政行进行合法性审查，从审判实践来看，对劳动、社会保障行政行为的合法性进行审查是由其认定事实的主要证据是否确实、充分，适用法律、法规是否正确，是否符合行政程序，有无超越职权、滥用职权等方面的问题构成。劳动保障部门工作人员在作出劳动，社会保障行政行为时必须做到主体适格，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。人民法院应从以下四个方面审查劳动，社会保障行政行为的合法性。
1、权限审查。审查作出劳动、社会保障行政行为的机关是否有作出劳动、社会保障行政行为的法定职权，即对其是否存在超越职权进行审查。我国《行政诉讼法》给超越职权的定义是行政机关及其工作人员在执行职务中，行使了法律没有授予的职权或超越法律授予其职权范围的行为。法院审查劳动保障部门是否有作出劳动，社会保障行政行为职权时，主要是通过审查劳动保障部门向法庭提供的证据材料，同时根据原告或第三人提供的证据材料以及法院收集到的证据材料，来判断行政机关是否具有作出被诉具体行政行为的职权。行政登记行为的行政管理职权是由法律、法规及规章规定确定的，审查这一问题时主要是通过审查法律规范来判断登记机构是否有作出被诉具体行政行为的职权。就现在法院受理的房屋行政登记案件情况看，当事人对劳动保障部门的法定职权极少发生争议，笔者在此不作详谈。
2、程序审查。即审查作出劳动，社会保障行政行为程序是否合法。法定行政程序就是已被法律规范形式所确认和规范了的行政管理方式、步骤、顺序和时限。行政程序的主要制度有告之、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、行政救济等。不同的劳动，社会保障行政行为，有不同的程序规定，其程序较为复杂的为劳动、社会保障行政(处理)处罚程序。例劳动监察部门接到劳动者关于用人单位未与劳动者签订劳动合同的投诉后，主要程序为：（1）审查后符合立案条件，予以立案，不符合立案条件，不予受理。（2）立案后向用人单位发出相关材料。（3）证据审核。（4）向用人单位发出《劳动保障监察限期改正指令书》，要求用人单位限期改正，并将改正情况以书面形式限期报劳动保障监察支队。（5）如果用人单位未改正上述问题，劳动监察部门即向用人单位下发《行政处理告知书》，告知用人单位，拟对其作出支付劳动者双倍工资，并按规定为劳动者补缴社会保险费的行政处理决定，并告知作出该处理决定的事实、理由、法律依据及其依法应享有的权利。（6）用人单位可进行陈述申辩。（7）查明已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的（应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同），作出行政处理决定。（8）送达。其它劳动，社会保障行政行为的程序一般不涉及告之、听证等程序。需要说明的是，审查劳动、社会保障行政行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也是一个法律问题，所谓事实问题即是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限；所谓法律问题，行政机关作出具体行政行为程序是否违反法律、法规、规章及其它规范性文件有关程序问题的规定。在诉讼过程中，当事人就程序上的事实问题发生争议是经常发生的，程序上的事实问题由法院通过审查证据来认定。总之，作出劳动，社会保障行政行为必须严格遵循法定程序。达到下述具体要求：符合法定方式，符合法定形式，符合法定手续，符合法定步骤，符合法定时限。
3、证据审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为事实证据是否确实、充分。关于法定职权、程序、事实这几个方面是否合法均存在一个有无证据证实的问题。笔者在这谈到的主要是具体行政行为认定事实的证据。如果劳动、社会保障行政行为认定的事实主要证据不足，也意味着该行为缺乏事实基础，即违反了我国《宪法》“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，属违法行政行为，依法必须撤销或确认无效、违法。在诉讼过程中，当事人就事实主要证据是否确实、充分发生争议是最多的，审判人员如何认定劳动、社会保障行政行为认定的事实主要证据确实、充分是一个值得探讨的问题。笔者认为“事实主要证据确实、充分”必须达到下述要求：案件的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实、可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致，对整个案件事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。
4、适法审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为适用法律、法规是否正确。适用法律和认定的事实是不可分割的，关于当事人对适用法律是否准确的争议，主要有两种情况：一是当事人对劳动，社会保障行政行为认定的事实有争议，对适用法律存在争议；二是当事人对劳动、社会保障行政行为认定的事实没有争议，仅对适用法律存在争议。审判机关判断作出劳动、社会保障行政行为适用法律、法规是否正确时，主要从以下几个方面审查具体行政行为的法律依据：(1)职权来源的依据即有作出劳动，社会保障行政行为法定职权依据（确保有主体资格）。(2) 劳动，社会保障行政行为实际操作程序和法定程序的相关规定。(3)法律规范设定或禁止该登记行为的具体条款。(4)作出劳动、社会保障行政行为相应的其它法律依据。笔者认为，劳动、社会保障行政行为要做到适用法律、法规正确，必须达到下述要求：对具体行政行为所基于的事实的性质认定正确；对相应事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，选择的法律依据与更高层次的法律文件不相抵触；根据相应事实所具有的情节，全面地适用法律、法规。
四、现行裁判方式的问题与对策思考
1、现行裁判方式审理劳动、社会保障行政案件存在的问题
我国传统行政诉讼理论界一直认为，除行政赔偿外，行政诉讼不应适用调解制度。因为行政机关是公权力的代表，作出具体行政行为目的在于迫使行政管理相对人履行行政义务或达到与履行义务相同的状态。对于行政机关而言，此种权力的行使既是权利也是义务。因此，行政机关必须依法行使，不得处置或放弃，否则就意味着失职，为行政管理的宗旨所不容。这与只涉及平等主体间权利义务关系，民事法律关系双方当事人在法律许可范围内均有权处分自己实体和诉讼权利的民事执行制度是不同的。故我国《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”以上规定的理论是基于行政机关无权处分行政权利。《行政诉讼法》规定了四种判决种类，即维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四类。在以上四类判决难以满足审判实践需要的情况下，《若干解释》又增加了二种判决种类，即确认判决、驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求这种判决类型的适用是有严格限制的。但有些行政诉讼案件，特别是劳动、社会保障行政案件简单判决后社会效果不一定好，因劳动、社会保障行政案件一般均涉及第三人，产生行政争议的深层次的原因，是原告与第三人平等主体间权利义务关系引起的，劳动部门作出具体行政行为，实际是处“居间裁判”地位。一般情况下，劳动、社会保障行政案件原告与第三人的主张是相反的，第三人有独立的诉讼地位，第三人为了维护自己的合法权益，既不会依附原告也不依附被告，原告和第三人均可以提出自己的请求，对第一审判决不服的，均有权提出上诉。二审也只能作维持或撤销判决，原告与第三人的矛盾没有得到解决，行政争议没有得到化解。例，在工伤行政确认案中，除原告撤诉外，法院只能判决维持或撤销，劳动者与用人单位的矛盾没有得到解决，在行政诉讼结束后，用人单位与劳动者，又产生新的民事诉讼。笔者认为，产生工伤认定行政诉讼案的主要原因，是第三人和原告之间涉及的平等主体间的矛盾引起，他们在法律许可范围内均有权处分自己的实体权利。如果法院通知被告在场，第三人和原告就工伤待遇补偿达成协议，以原告撤诉结案，第三人和原告的矛盾得到了解决，行政争议也随之化解，不再引起新的纠纷，最终节约了诉讼资源，实现了行政纠纷的实质性解决，最大程度实现了法律效果，社会效果和政治效果的统一， 这正是最高人民法院对行政审判工作所要求的。
2、对审理劳动、社会保障行政案件进行调解的思考
法律的相对稳定性和滞后性决定了法律对社会关系调整一般总落后于社会实践，需要司法实践予以弥补。中央政法委今年确定的三项重点工作之一，即为推进社会矛盾化解，笔者认为审理劳动、社会保障行政行案件应该以化解行政争议，解决“官民纠纷”为主线。对劳动、社会保障行政案件而言，现行行政诉讼裁判方式明显滞后。现上级法院要求积极探索行政诉讼案件处理新机制。笔者认为，在审理劳动、社会保障行政案件，引入调解制度主要从以下方面进行：（1）对劳动部门在作出劳动，社会保障具体行政行为过程中拥有较大的行政自由裁量权的案件引入调解机制。行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。自由裁量权具体体现在：一是法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定，而只能采用相对确定的处置方法和富有弹性之原则。法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；二是行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境，行政机关自由裁量的空间异常广阔；三是行政法以不确定的法律概念概括性用语来划分档次，如“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等。劳动保障部门在作出具体行政行为时，只有听凭执法者的理解和把握而实施自由裁量；四是一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量；五是行政执法人员执法水平程度、对行政法规的理解程度、对行政违法行为的判断和理解能力等因素，直接影响行政自由裁量权的行使。具体行政行为虽然是以行政机关的名义作出的，体现的是“公权”运作的结果，但是，就具体行政行为作出是否适当，与其工作人员对法律理解和熟练掌握程度、对案情的分析能力以及是否持有个人成见“息息相关”。因此，我国的行政自由裁量权在运行中不可避免地存在行政处罚(处理)不适当，拖延履行法定职责，甚至滥用职权等失衡现象，而这些失衡无疑是行政执法人员不当地 “自由处分公权”，从而导致行政相对人不服具体行政行为引起行政诉讼。针对这些情形，笔者认为，审理劳动，社会保障行政案件，完全可以引入调解，使劳动部门在法定自由裁量幅度内“处分公权”。《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”同时第五章第3节规定了充分行使协商权的“听证程序”。如果行政机关对行政管理相对人的“申辩”有理的部分，没有全部采纳，可以通过人民法院在审理行政案件过程中调整其具体行政行为的内容和履行方式，以“和解”方式结案。这既有利于调动行政机关依法行政的意识和能力；更有利于化解行政争议，做到案结事了。
（2）劳动部门作出的具体行政行为存在一定瑕疵，但又不足以判决撤销的情况下，引入调解机制。在行政过程中，追求双方法律地位平等的理念已深入人心，行政相对人可以平等论证论点，求得行政执法的公正、公平。在劳动，社会保障行为存在一定瑕疵，又不足以判决撤销的情况下，法院在不违反原则的情况下，要求双方当事人和解，既有利于行政机关及时认识到自身行政行为不足所在，又能迅速对存在一定瑕疵的行政行为进行必要弥补，从而更好地保障劳动部门依法行政的公信力，提高行政管理相对人自动履行具体行政行为的自觉性。关于什么是不违反原则还是一个值得探讨的问题。
（3）对涉及第三人劳动、社会保障行政案件，组织原告和第三人调解。此类案件，产生行政争议的深层次的原因，是原告与第三人平等主体间权利义务关系引起的，一般是为了解决他们将要发生的民事纠纷，一方向劳动、人事等行政机关申请或举报，劳动保障部门才作出“居间裁判”的具体行政行为。在行政诉讼过程中，由法院主持，原告与第三人就平等主体间权利义务达成协议，这与行政机关无权处分行政权利理论并不矛盾。笔者所在法院积极探讨，对涉及第三人的劳动、社会保障行政案件进行调解，具体作法为：由法院通知被告在场，第三人和原告就平等主体间权利义务关系和解后，以原告撤诉结案，几年来，没有一件再引起新的纠纷。例如，该院审理原告某公司（用人单位）不服被告某市劳动局工伤认定决定案，第三人为阳某（劳动者）。劳动局以阳某上下班途中受到机动车事故伤害为由，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定阳某受伤为工伤。查明，第三人阳某未婚，在原告处上班，在回距市区约80公里的父母家途中受到交通事故伤害。用人单位原告要求外地职工就近租房，每月还发了50元租房补贴。另阳某没有参加工伤保险，其待遇由原告给付。合议庭认为，第三人阳某没有成家，在回距市区约80公里的父母家途中受到机动车事故伤害，是否为合理的路线值得探讨。该案如果简单判决维持或撤销社会效果不一定好。法院通知被告在场，组织原告与第三人就工伤补偿达成了协议，原告撤诉结案，化解了行政争议，没有引起新的纠纷。现有学者认为，这样处理既涉及行政机关的工伤认定决定效力问题，又涉及原告与第三人的工伤补偿另一法律关系，怕有“后遗症”，对此作法不予肯定。笔者认为，在上述案例中，原告与第三人就工伤补偿达成协议，实际是行政机关在场见证原告与第三人对对工伤认定决定的内容变通执行，即原工伤认定决定实际是已经执行完毕，再不会引起新的纠纷；关于原告与第三人就工伤补偿属另一法律关系属实，但双方当事人自愿化解矛盾，一并处理，法院应该支持。笔者所在法院经过近几年的审判实践，此作法无一申诉，不会有“后遗症”。如果能用法律形式对此作出规定，将大大促进了行政审判的发展。
行政诉讼在我国只经历了十几年的历史发展时期，作为化解行政纠纷的主渠道，社会对之充满期待。劳动、社会保障案件的审理与整个国家和社会的发展进步息息相关,为保障劳动者权益实现，法院应该力争做到行政纠纷实质性解决。正如最高法院行政审判庭赵大光所说：“不仅要审查被诉具体行政行为，而且要关注和保护相对人的合法权益；不仅要解决案件本身的问题，而且要根据具体情况做好案外工作。’’ 使行政管理相对人消除对行政机关行政的对抗情绪，修复“官民”关系，创造和谐氛围。
参考文献：
1、《行政办案手册》， 法律出版社出版，2004年第3版。
2、法学教材编辑部：高等学校法学教材《劳动法学》。
3、劳动和社会保障学会编：《最新劳动保障法规政策汇编》。
4、人民法院出版社出版，蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》。
5、高等政法院校规划教材，王连昌主编：《行政法学》。
6、中国法制出版，高秦伟主编：《行政法 条文 说理 案例》。
作者单位及联系方式：湖北省宜昌市西陵区人民法院行政庭 向建军 18972005929 0717—6736940
关于进一步健全完善人口和计划生育利益导向机制的意见
襄樊市人民政府令第4号
《关于进一步健全完善人口和计划生育利益导向机制的意见》已经2009年6月22日市人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2009年7月1日起施行。
市长 李新华
二〇〇九年六月三十日
关于进一步健全完善人口和计划生育利益导向机制的意见
各县（市）、区人民政府，各开发区管委会，市政府各部门：
为贯彻落实《中共中央国务院关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（中发[2006]22号）、《湖北省人口与计划生育条例》和《中共湖北省委省人民政府关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（鄂发[2007]25号）文件精神，让实行计划生育的家庭得到实实在在的实惠，解决计划生育家庭生产生活中的困难，促进群众生育观念的转变，确保低生育水平的稳定和出生人口性别比平衡，全面推进我市人口和计划生育工作持续健康发展，现就有关问题提出如下实施意见：
一、农村独女家庭（只生育了一个孩子且为女孩的家庭）领取《独生子女父母光荣证》，并落实了长效节育措施的，与乡镇（街道办事处）人口和计划生育管理部门签订不再生育二胎协议后，一次性给予不低于500元（含500元，下同）的奖励，经费从各县（市）、区，开发区（风景区）人口与计划生育奖励专项资金中支付；农村独生子女家庭和农村双女家庭（只生育了两个孩子且均为女孩的家庭）主动落实绝育措施的，一次性给予不低于1000元的奖励；其他主动落实绝育措施的农村计生家庭，一次性给予不低于500元的奖励，经费从各县（市）、区，开发区（风景区）人口和计划生育事业费中列支，不足部分由各县（市）、区，开发区（风景区）财政予以解决。具体奖励标准由各县（市）、区，开发区（风景区）根据本通知精神制定。
二、各级卫生部门在实施农村新型合作医疗时，对农村独生子女家庭和双女绝育家庭夫妻及其子女的住院费报销比例，2009年提高5%，2010年及其以后报销比例再提高5%达到10%；有条件的县（市）、区，开发区（风景区）还可以降低住院费起付标准。各级民政部门实施大病救助时，对城乡独生子女家庭和农村双女绝育家庭夫妻及其子女的救助标准按上限执行。
三、各级教育部门在实施九年义务教育中，对农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭的寄宿生要优先享受生活困难补助；对农村独女家庭的考生中考成绩加10分参加录取，农村双女绝育家庭的考生中考成绩加5分参加录取；在各级教育部门实施的各类救助、资助工作中优先安排贫困的城乡独女家庭和农村双女家庭的学生。
四、各级民政部门应及时将符合条件的农村计划生育困难家庭纳入农村最低生活保障范围，在调查核定农村低保待遇时，独生子女费、农村计划生育家庭奖励扶助金及计划生育家庭特别扶助金不计算在家庭收入内；对农村领取《独生子女父母光荣证》、无劳动能力、无生活来源、女孩不在身边且无赡养能力的独女家庭老年父母给予重点保障；对享受农村低保待遇和实行计划生育的低收入家庭遇到突发性临时困难，按规定适当给予一次性临时救助；在救灾、救济工作中，各级民政部门每年安排专项资金用于城乡独生子女困难家庭和农村双女绝育困难家庭的救济和慰问；各项社会救助资金优先照顾经济困难的城乡计划生育家庭。
五、各级国土资源部门对农村符合建房条件的独生子女家庭和双女绝育家庭在符合相关法律法规的前提下，优先划拨宅基地，并减免10%的规费。
六、各地、各部门在制定农村征地补偿、搬迁、危旧房改造等补助政策和调整责任田、自留地、自留山及分配集体福利、宅基地时，凡按家庭人口数计算的，独生子女按两个孩子计算份额。
七、各级农业部门在批准实施农村沼气项目、改水改厕、农业产业化和农业科学技术引进及推广、各种农业科学技术培训等项目中，优先安排农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭。
八、各级林业部门在批准农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭按计划采伐林木时，减免20%的林业规费。
九、各级公安、农机部门在为农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭办理机动车辆证照时减免20%的行政性规费；其家庭所有的机动车（含农业机械）从事经营的，到公安、交通、农机部门检测站进行年检时减免20%的检测费。
十、各级扶贫部门在安排扶贫项目时，项目惠及对象优先安排和照顾农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭。
十一、各级劳动和社会保障部门在劳务输出工作中，要对农村独生子女家庭和农村双女绝育家庭优先免费培训，优先组织劳务输出。安排公益性岗位时，对符合条件的城镇独生子女家庭优先安排。
十二、各级房管部门分配经济适用房和廉租房时，优先安排城镇独生子女困难家庭。
十三、上述优先、优惠政策凭人口和计划生育部门颁发的《独生子女父母光荣证》、《绝育证明》或者《计划生育证明》享受。各有关计划生育部门要每半年对享受优先、优惠政策的城乡计划生育家庭予以公示，接受群众和社会各界的监督。
十四、各地、各有关部门要按照本意见的精神制定具体实施办法，在出台其他惠民政策时也要按照中央、省、市的文件精神，对城乡计划生育家庭实行优先和优惠，并在政策出台前征求同级人口和计划生育部门意见。
十五、本《意见》自2009年7月1日起施行，有效期5年。本市以前规定与本《意见》规定不一致的，以本《意见》的规定为准。
