论融资租赁交易的法律构造/高圣平
作者:法律资料网 时间:2024-07-01 02:57:09 浏览:9435
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论融资租赁交易的法律构造
高圣平 中国人民大学法学院 副教授 , 王思源 香港城市大学法学院 硕士
内容提要: 融资租赁交易是以出租人和承租人为当事人的两方交易，三方结构安排不利于厘清交易当事人之间的权利义务，也与合同的相对性原则有违。融资租赁交易的权利构造可以设计成“所有权 + 用益物权”模式，也可以设计成“所有权 + 租赁权”模式。这两种模式都体现了所有与利用的分离，但就承租人对租赁物的利用而言，前者属于物权性利用，后者属于债权性利用。两种建构均须公示租赁物之上的权利负担和物权变动，只不过“所有权 + 用益物权”模式中，公示的是租赁物上的他物权，间接公示租赁物上的所有权; “所有权 + 租赁权”模式中，公示的是租赁物的所有权。但这一公示又不同于不动产权利的公示，仅具对抗效力，相关制度应在“声明登记”模式之下去设计。
一、问题的提出
融资租赁作为一种新兴的交易形态，以租赁的形式达到融资的目的，既规避了银行信贷的严格监管，使得融资更为便捷，又具备会计上节税的优势，优化了企业财务报表，已然成为工商企业获得信用支持的又一大渠道。随着我国金融市场的进一步细分，在银行信贷之外的非正规金融中，融资租赁的作用已不可小觑，尤其对于获得银行信贷极为困难的中小企业而言，这一交易形态已经成为企业取得生产设备的重要融资工具。
在融资租赁交易中，出租人虽保有租赁物的所有权，但租赁物长期由承租人占有、使用，这种“占有”与“所有”的分离潜藏着巨大的交易风险，承租人占有租赁物的外观容易使他人产生误信，第三人基于此信赖与承租人进行交易，依善意取得规则即取得租赁物的所有权或抵押权等物权，出租人无法基于所有权行使物权请求权，其权利无法得到优先于其他债权人的保护。这一公示方法的不足所带来的制度风险自然会影响到出租人参与交易的积极性，也会增加融资租赁交易的成本。
融资租赁本属舶来品，在其发源地——美国，融资租赁的交易结构和权利架构任由当事人来自由安排，虽然后来有了《美国统一商法典》第九编、第二 A编，分别调整具有担保功能的融资租赁和真正的融资租赁。[1]30[2]324但由于动产( 物权) 法在美国主要由商法典调整，并不适用以不动产法为核心的财产法规则，因此给大陆法系国家引进美国融资租赁制度带来了一定障碍。我国为因应调整融资租赁交易的私法关系之需，在合同立法时即设专章对其做了规定（注：立法之前，梁慧星教授等著名学者专门撰文为之呼吁。参见梁慧星: 《融资性租赁法律问题研究》，载梁慧星: 《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 180 页以下( 其主要部分曾刊载于《法学研究》1992 年第 4 期) 。），但仅解决了其中所涉债法问题; 在物权立法时，虽也有就融资租赁交易中的特殊物权法问题作出规定的动议，但由于当时融资租赁法立法工作已经启动，物权立法遂搁置争议，对此未予明定。目前，融资租赁法尚未纳入十一届全国人大立法规划，法律层面的立法工作已然停顿，但为解决日益增加的融资租赁纠纷，最高人民法院已经启动融资租赁司法解释起草工作，其中法理不可不辩。
在我国目前既有的交易结构安排之下，出租人享有租赁物的所有权（注：我国《合同法》第 242 条。这说明，我国法上并没有去探寻融资租赁交易中租赁物所有权的经济本质，这一规定连同合同法的专章规定“融资租赁合同”( 第十四章) ，也就在一定程度上界定了融资租赁交易的性质———独立的交易类型，使得学说上的争议失去意义。本文的分析亦从这一制定法基础出发而展开。），但无法依“占有”来公示其对租赁物的所有权（注：虽然我国《合同法》就融资租赁交易的标的物使用的是“租赁物”一语，并未将不动产排除于融资租赁之外，且实践中也存在不动产融资租赁的做法，但就目前的交易数量来看，动产无疑是融资租赁交易的主流。因此，本文以动产为分析对象。至于不动产作为融资租赁标的物时，相关权利架构在现行法上至为明晰，并无下文中所欲讨论并解决的问题。）。在制度建构层面如何解决这一问题，即成了融资租赁业发展的一大瓶颈。中国人民银行征信中心为因应融资租赁登记之需，在吸收应收账款登记公示系统运行经验的基础上出台了《融资租赁登记规则》，并启动了融资租赁登记公示系统。天津市在滨海新区金融创新试点的政策背景下，出台了一系列地方性文件促进融资租赁业的发展: 天津市人民政府发布了《关于促进租赁业发展的意见》( 津政发[2010]39 号) ，天津市金融办等部门又联合出台了《关于做好融资租赁登记和查询工作的通知》( 津金融办[2011]87 号) ( 以下简称“《通知》”) ，天津高级人民法院又专门发布了《关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见( 试行) 》( 2011 年 11 月 11 日)( 以下简称“《指导意见》”) 。但在法律未就融资租赁登记作出明确规定的情况下，融资租赁登记究竟能否起到公示的作用，颇值研究。这又涉及到融资租赁交易的法律构造: 融资租赁交易是出卖人、出租人和承租人三方当事人之间的交易安排( 三方结构) ，还是出租人和承租人之间的交易安排( 两方结构) ? 交易结构的安排决定着登记的权利性质和当事人，在三方结构之下，登记的究竟是出卖人和出租人( 买受人) 之间的物权变动还是出租人和承租人之间的物权变动? 就融资租赁登记而言，登记的究竟是什么?是租赁物的所有权，抑或是租赁物的利用权? 当事人之间的权利架构又成了相关制度设计的前提。本文拟就此展开分析，以求教于同仁。
二、融资租赁交易三方结构说之质疑
主流学说认为，融资租赁交易涉及两份合同、三方当事人，[3]350[4]426[5]419此即所谓三方结构说( tripar-tite arrangements) 。[6]1 －55“融资租赁合同包括两个过程——买卖和租赁，涉及三方当事人——出卖人、出租人( 买受人) 和承租人。”[7]329该说认为，我国《合同法》第 237 条明确提到了出卖人，表明出卖人在融资租赁合同中处于一方当事人地位，同时认为，规定出卖人作为融资租赁合同当事人有利于维护出卖人的权益，也有利于对出卖人形成有效的约束，有利于承租人向出卖人提出请求。[8]345本文对此不敢苟同。
第一，仅就《合同法》第 237 条之文义，尚无法得出融资租赁交易三方结构安排的结论。《合同法》第237 条规定: “融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”在这里，“出租人……向出卖人购买租赁物”一语并不能说明出卖人即为融资租赁合同的当事人，而仅仅是表明融资租赁交易中租赁物的来源，体现了交易中的“融资”特色，[3]350并以此与一般租赁交易相区别。融资租赁交易的核心在于“出租人……提供给承租人使用，承租人支付租金”。中国银监会在《合同法》之后颁布的《金融租赁公司管理办法》即较好地传达了《合同法》的本义，其在第 3 条规定: “本办法所称融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物的供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易合同。”这里更加明晰地表明了融资租赁交易结构的核心: “出租人……将……租赁物……出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金”，至于供货人在融资租赁交易中的地位，本条明确指出仅仅只是“出租人……从供货人处取得……租赁物”，即仅表明租赁物的来源。
第二，从《合同法》第十四章“融资租赁合同”的内容来看，也无法得出融资租赁交易三方结构安排的结论。该章第 238 条第 1 款规定: “融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。”虽然这一条文并非强制性规范，但就法律本身所倡导的内容来看，这里并不包括出租人与出卖人之间买卖交易的内容，而仅涉及出租人和承租人之间的租赁交易。该章中提到出租人与出卖人之间买卖交易的仅有第 239 条( 租赁物的交付和受领) 、第 240 条( 承租人就买卖合同的索赔权及其行使) 及第 241 条( 买卖合同变更的特别规定) 。其中，第 240 条以承租人、出租人和出卖人三方约定为前提，可以暂不纳入讨论范围。第239 条实际上是买卖合同的替代履行，由承租人替代出租人作为买卖合同中标的物的受领人。承租人“之所以能够向买卖合同中的出卖人主张标的物的交付，是因为在买卖合同中就有这样的条款，承租人就是基于买卖合同中的此项约定，享有从出卖人处受领标的物的权利的”。[9]294这正好说明了买卖交易与融资租赁交易的分离，承租人与买卖交易无涉，只是因为买卖合同的约定才“加入”买卖合同之中，但这并不说明承租人本来就是买卖合同的当事人。第241 条关于未经承租人同意，出租人不得变更买卖合同的规定，也说明了承租人不是买卖合同的当事人。由此可见，《合同法》第十四章“融资租赁合同”有关买卖的条文来看，都只是强调融资租赁交易中出租人取得标的物所有权的经济目的，并基于此，将买卖交易有关的受领和救济权利赋予承租人。这些都是融资租赁交易有别于一般租赁交易的特殊之处，仅此并不足以认定融资租赁交易包括买卖合同和融资租赁合同。本章并未规定出租人( 买受人) 与出卖人之间买卖交易的权利义务，也未规定融资租赁交易中买卖交易的援引性规定。如果本章采纳三方结构说，就应当有一个援引性规定来规定其中买卖交易的法律适用（注：我国《合同法》第 287 条、第 395 条、第 423 条就分别规定了建设工程合同对于承揽合同有关规定的适用、仓储合同对于保管合同有关规定的适用以及行纪合同对于委托合同有关规定的适用。），例如，“除本章另有规定外，出租人( 买受人) 与出卖人之间的买卖合同，适用本法买卖合同一章的规定”。这里，仅有一种解释: 融资租赁交易只有一个交易和两方当事人( 出租人和承租人) ，亦即我国《合同法》上采取的是两方结构说。至于出租人作为买受人与出卖人之间的买卖交易关系，自应适用《合同法》第九章“买卖合同”的规定。
第三，融资租赁交易三方结构说本身就陷入了逻辑上的怪圈。三方结构说下，融资租赁合同由买卖合同和融资租赁合同两个合同所构成，那么，前一个融资租赁合同和后一个融资租赁合同有何区别? 有学者认识到这一点，就将后一个融资租赁合同改换称谓。如有观点认为: “融资租赁合同由买卖合同和租赁合同两个合同所组成。”[7]329但这里所使用的“租赁合同”中当事人的权利和义务又如何与《合同法》第十三章“租赁合同”相区分? 在体系解释之下，两者应作同一解释，但融资租赁合同中的“租赁合同”显然与《合同法》第十三章“租赁合同”相去甚远。还有观点认为: “融资租赁合同由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同构成。”[5]419这里，融资租赁合同与融资性租赁合同又作如何区分? 实际上，我国台湾地区普遍将美国法上的“financial leasing”译为“融资性租赁”，[10]而我国大陆地区通常译为“融资租赁”，[11]256两者实为相同表述。
第四，以国际公约采取三方结构安排来论证我国融资租赁交易的三方结构说，[3]350虽遵循了历史解释方法，但仍嫌不足。尽管《国际融资租赁公约》采取了三方结构安排，但为弥补该公约之不足，国际统一私法协会另外就特定的价值动产所起草的《移动设备国际利益公约》及三大议定书就融资租赁交易采取的是两方结构安排，其仅涉及出租人和承租人（注：《移动设备国际利益公约》第 2 条第 2 款，另参见 Roy Goode，Convention on International Interests in Mobile Equipment and ProtocolThereto on Matters Specific to Aircraft Equipment: Official Commentary ，( Revised edition) ． Rome: UNIDROIT，2008，pp． 13，169．）。随后，国际统一私法协会起草的《租赁示范法》亦是采取两方结构（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Chapter 1，Art． 2，and Chapter 2．）。该示范法是最新的国际文件，反映了融资租赁比较法上的新发展，为转型国家的融资租赁立法提供了范本。[12]该示范法虽然基本上采纳了《国际融资租赁公约》关于融资租赁的定义，但却改变了交易结构，仅将承租人作为供货合同的受益人( beneficiary of supply agreement) ，并未将供货人作为融资租赁交易的当事人（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Art． 7．）。由此可见，在比较法层面，三方结构和两方结构均有立法例支持，仅言及其中之一，未免有失偏颇。
综上，融资租赁交易就是出租人与承租人之间的两方交易( two － party transactions) ，出卖人不是融资租赁交易的当事人。这一交易结构安排有利于克服三方结构说之下的学说和实务上的争议，例如融资租赁合同何时成立? 何时生效?[8]361买卖合同和融资租赁合同在效力上有什么相互影响?[9]294只有这样才能条分缕析地在合同相对性之下厘清融资租赁交易及其相关纠纷，就出租人( 买受人) 和出卖人之间的买卖交易，除了双方当事人另有约定之外，适用《合同法》第九章“买卖合同”的规定，只不过，承租人可依三方约定受领标的物，并就出卖人不履行买卖合同义务在出租人的协助下向出卖人索赔。这一买卖交易独立于融资租赁交易，但三方当事人另有约定的除外。就出租人和承租人之间的融资租赁交易，仅在双方之间具有约束力，与出卖人无关。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第 1 条明定: “融资租赁合同纠纷案件的当事人应包括出租人、承租人。供货人是否需要列为当事人，由法院根据案件的具体情况决定。”由此可见，两方结构安排已经得到司法实践的认可和支持（注：虽然这一司法解释第 10 条已被废止( 参见最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定) ，但其废止原因是该条“与物权法相关规定冲突”，其他部分仍然有效。司法实践中，融资租赁合同纠纷多以出租人与承租人为原、被告。例如，中国康富国际租赁有限公司诉中国光大银行沈阳支行等融资租赁合同纠纷案( 法公布[2002]第 55 号) 、维龙( 香港) 投资发展有限公司与海南汇通国际信托投资公司融资租赁合同纠纷上诉案( 海南省高级人民法院民事判决书[2011]琼民三终字第 35 号) 、FUBON CREDIT( HONG KONG) LIMITED[富邦财务( 香港) 有限公司]与三和利贸易有限公司等融资租赁合同纠纷上诉案( 浙江省高级人民法院民事判决书[2010]浙商外终字第 4 号) ，等等。）。同时，两方结构说足以涵盖融资租赁实践中广泛存在的售后回租、转租等仅涉及两方当事人的情形。应当注意的是，两方结构说并不排斥出卖人、出租人( 买受人) 、出租人就三方的权利义务在一个合同中作出安排。以下即从两方结构安排的视角探讨融资租赁交易中双方权利的构造。
三、“所有权 +他物权( 用益物权) ”模式及其评价
融资租赁交易中，出租人享有租赁物的所有权，承租人享有租赁物的使用权，出现了所有权权能的分离，就制度建构而言，所有权权能与所有权相分离的形式和结果有二: 一是权能所分离形成相对独立的他物权; 二是权能的分离不形成他物权，其中，前者须遵从“物权法定”，当事人不得任意创设和变更，后者则任由当事人自由约定。[13]429融资租赁交易中与租赁物的利用有关的所有权能，均由承租人享有和行使，甚至与租赁物的取得有关的救济权利、租赁物维修与养护义务、租赁物毁损灭失的风险负担等与租赁物所有权相关的某些权利和义务也由承租人行使和承担。[8]378这种承租人对租赁物的利用已经脱逸出租人的控制，无需出租人的积极协助。由此，就融资租赁交易的权利架构而言，“( 出租人的) 所有权与( 承租人的) 他物权( 用益物权) ”即成为一种可选的方案，动产之上如何设定用益物权就成了基础性的问题。
传统民法上否定动产作为用益物权的客体。其主要理由在于: 其一，没有经济价值和社会意义。“动产价值较低，获得较易，将其用益价值与所有权分离，以归属于他人支配之方式，实不具社会意义，因之，民法上无动产用益物权之存在。”[14]41其二，公示方法不足。“动产物权以占有为公示，不动产物权以登记为公示，占有之公示力仅能表现极简单之法律关系，而登记之公示力则对于较为复杂之法律关系亦能表现……用益物权本系具有复杂的权利义务关系之物权，故用益物权应以不动产物权为限，俾赖登记以为公示。”[15]164其三，其他方法足敷使用，无须借助用益物权。“如有需要，尽可买为己有，纵偶有利用他人动产之必要，亦以采借贷或租赁等债之方式为己足，初不必赖有用益物权之设。”[15]164本文以为，在社会经济高度发展的今天，上述观点值得商榷。
第一，以动产价值低来否定动产的物权性利用，不符合现代社会的财富观念。现代工商社会中，社会财富类型日渐增加，传统农业社会中着重于土地等不动产的状况渐趋改变。机器设备等动产作为生息资财，其作用已不容小看，举凡航空器、船舶、机动车等，其价值已今非昔比。这些高价值动产的利用非使用借贷、租赁等债权性利用所能解决。在比较法上，动产融资交易制度的构建已然成为新一轮法制改革的主流（注：在国际层面，欧洲复兴开发银行、亚洲开发银行、美洲间国家组织、联合国国际贸易法委员会等纷纷出台了示范法或立法指南，积极推动着动产担保交易国内法制的改革，国际统一私法协会通过了或与相关国际组织联合通过了《国际融资租赁公约》、《移动设备国际利益公约》及航空器、铁路车辆、空间资产等三大议定书等国际公约; 在国内法层面，各国继起的动产物权立法的改革，无疑都说明了这一点。）。我国物权立法过程中已经充分注意到了这一点，在第 117 条明确规定: “用益物权是对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，将用益物权的客体界定为“不动产或者动产”，扩充了传统法上用益物权的客体范围。虽然《物权法》所明定的四种用益物权形态——建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权均以不动产为客体，但这并不是有些学者所说的立法瑕疵，而是为以后动产用益物权的制度发展预留下空间，留待以后经济发展过程中就某类动产用益物权有立法需求时再以单行法的形式加以规定。在目前，这一规定的宣示意义大于其实际意义。
作为融资租赁交易标的物的动产的价值绝非一般动产所能比拟，且大多具有不可消耗性和耐久性。实际上，我国物权立法时已经考虑到融资租赁交易中物权问题的特殊性，试图在用益物权编中以动产用益物权来解决其中权利定位和建构问题。但其时，我国融资租赁立法已经启动，融资租赁交易的制度建构可在该法加以解决，所以，《物权法》第 117 条才预留下了一个空间，以使其与融资租赁法相衔接。
第二，以动产占有的公示方法无法表现复杂的用益物权关系来否定动产用益物权，理由尚不充分。动产用益物权既属物权，即有公示的必要，但动产由用益物权人占有本身无法同时公示动产之上的所有权和用益物权，由此而出现了动产用益物权公示方法的不足。但权利的公示只是法律技术手段问题，不能简单以技术手段上存在困难来否定一项权利的设定。[16]是否有其他的法律技术可资采用? 在历史上，占有既是动产物权的公示方法，也是不动产物权的公示方法，只是随着工商业的发展，不动产交易关系日益复杂，占有已不能成为公示不动产物权变动的妥适方法，登记遂作为公示方法而产生。[17]由此可见，登记亦非自始就是不动产物权的公示方法，只是为了因应公示不动产之上的多个权利的需要而替代占有作为公示方法，也就是说，占有作为天然的物权公示方法，具有可替代性，登记只是法律上拟制的公示方法。准此，动产用益物权不能依占有而公示，登记则成了取而代之的公示方法，但这种替代的公示方法迥异于原始的公示方法，属于例外的方法，应以法律的明确规定为前提。应当注意的是，我国物权法已认可动产物权的登记公示方法，例如特殊动产物权的登记公示、动产抵押权的登记公示，这些都为动产用益物权的登记公示提供了参照。例如，动产用益物权亦可采登记对抗主义，融资租赁合同一俟生效，动产用益物权即设定，但未经登记，不得对抗善意第三人。这样既使得动产物权登记公示的效力在体系上前后一致，又将是否登记交由交易当事人自己去决定，既为当事人提供了保全自己权利的手段，又给当事人参酌具体情事不予登记而节约交易成本提供了可能。
此外，登记成本的高昂也是学者反对动产登记的理由。[18]虽然对于动产用益物权而言，登记公示无疑会增加权利的设立成本，同时市场上潜在的交易相对人均须查询动产登记簿以保全自己的权利，也意味着总体交易成本的增加。但在登记对抗主义之下，登记内容很少，登记程序便捷，尤其是在电子化的登记系统之下，相应的登记成本随着登记数量的增加而递延下降。此外，登记为动产交易本身所带来的确定性和安全性，无疑减少了整体交易成本。同时，在我国已建立动产抵押登记系统的情况下，拟从事动产交易的潜在当事人本来就应当查阅动产抵押登记簿，如能将动产用益物权登记簿与动产抵押登记簿相统一，在整体上不会额外增加交易成本，完全可以通过一次查询而知悉标的物上的所有权利负担。因此，至少对于融资租赁交易中的租赁物而言，登记公示是最佳选择。至于其他动产，登记所导致的成本增加和效应尚需重新考量。有学者提出的普通动产之上用益物权可以采用烙印、刻记、黏贴标签等方法来代替占有作为公示方法，[16]本文认为，在我国目前的信用状况之下，这些方法只能作为辅助性的公示手段，尚不足以形成独立的公示方法。
第三，使用借贷( 借用) 、租赁等债权性利用方法无法满足融资租赁交易中承租人利益保护的需要。“( 用益物权) 使物的利用关系物权化，巩固当事人间的法律关系，得对抗第三人。”[19]272此为用益物权在法律结构上异于债权的特色。融资租赁交易大多具有长期性，涵盖租赁物的全部经济寿命，由此，长期而稳定的利用关系对于当事人均为有利。现行法上所规定的租金的构成、租赁物的维修义务以及交易实践中被广泛认同的“禁止中途解约”、“租赁物承担风险负担责任”[8]369等等与一般租赁交易均属不同，无不体现了当事人对稳定交易关系的合理预期。债权性利用关系仅能为承租人提供债法上的保护，债权本身所具有的相对性使得承租人沦于弱势境地，[14]426承租人的权利经常处于不稳定的状态，尤其是在出租人违约的情况下，债权性利用关系往往会遭到严重破坏。[16]例如，租赁物买卖合同被认定无效或被撤销后，承租人行使原物返还请求权，出租人即无法保证承租人对租赁物的继续使用，承租人之前所付租金与为生产活动所作的一切支出概为损失。[20]将承租人的利用权架构为动产用益物权，除了在结果上可以稳定租赁物的利用关系之外，还可以以该他物权对抗第三人和出租人，对利用关系提供周延的保护，前述租赁物买卖合同被认定无效或被撤销的情形，承租人可依用益物权的善意取得而保持对租赁物的使用。同时，融资租赁交易实践中的制度安排在动产用益物权关系之下均能得到合理解释。例如，承租人分期给付租金，实际上是承租人在他人之物上取得用益物权的对价，也是出租人取得租赁物所有权的经济目的; 承租人负担租赁物的毁损灭失风险，主要原因在于承租人行使用益物权，长期控制租赁物，自应负担相应风险; 禁止中途解约，实际上可以从用益物权所表达的稳定的物权性利用关系中得到证成。
综上，传统观念上将用益物权限定于不动产的主张应予修正。基于融资租赁交易中租赁物所有权与使用权长期分离的状况[8]348以及承租人对租赁物的利用状况，[21]17在制度设计上将其架构为“所有权 +用益物权”的分权模式，对于维护双方当事人的权利、稳定融资租赁交易关系无疑深具意义。这里，尚存疑问的是，既然《物权法》第 117 条明定了动产之上可以设定用益物权，融资租赁交易当事人是否可以径直将承租人对租赁物的利用权约定为动产用益物权? 对此，有学者持肯定观点。其理由是: 首先，当事人约定的动产用益物权符合种类法定，种类法定是指物权的分类而言，动产用益物权即用益物权之下的分类( 相对的则为不动产用益物权) ; 其次，所谓内容法定并不要求对物权变动内容作出详细规定。[22]本文对此不敢苟同。物权法定包括“种类”和“内容”的法定，前者为类型的强制，后者为类型的固定，[19]37类型强制要求当事人设定的物权属于法定物权种类之一。[23]158在现行法之下，即为所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权等，并无他途，动产用益物权并不构成类型强制意义上的物权种类。类型固定要求物权主体的权利义务内容以及物权变动的规则均由法律明确规定，[23]159我国物权法仅规定动产之上可以设定用益物权，实不足以构成类型固定。准此，物权法定原则之下，欲将承租人对租赁物的利用权界定为用益物权，应由法律或者行政法规加以规定（注：我国《物权法》第 5 条规定: “物权的种类和内容，由法律规定。”这里的“法”究竟包括哪些规范性文件，一直存在争议。参见崔建远: 《物权: 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社 2011 年版，第 25 页以下; 刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 62 页以下; 高圣平: 《物权法定主义及其当代命运》，《社会科学研究》2008 年第 3 期，第 1 －6 页。但较为一致的学说认为，在我国目前立法现状以及物权法定缓和说之下，物权法定之“法”，应当包括法律和行政法规。）。在我国融资租赁立法现状之下，这一模式的建构尚需时日，为解决目前融资租赁业存在的制度风险，另辟蹊径就成了我们的思路。
四、“所有权 + 租赁权”模式及其评价
虽然所有权的权能分离体现了“从归属到利用”的趋势，但就物的利用而言，在法律上不一定要表达为物权性的利用，只要相关强制性规范设计合理，债权性的利用亦无不可（注：就物的利用的二元化，参见王泽鉴: 《民法物权》，北京大学出版社 2010 年版，第 277 页以下; 谢在全: 《民法物权论》，中国政法大学出版社 2011 年版，第 426 页以下; 韩松，赵俊劳，张翔，郭升选: 《物权法》，法律出版社 2008 年版，第 17 页。）。我国现行法之下，融资租赁交易承租人对租赁物的利用就是其依融资租赁合同对物的债权性利用，本文暂且以“租赁权”来指称承租人对租赁物的这种债权性利用权。我国法上有所谓“买卖不破租赁”规则（注：我国《合同法》第 229 条规定: “租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”但这一条位于第十三章“租赁合同”。第十四章“融资租赁合同”中并未规定这一规则，也没有规定可援引的条文。由此，融资租赁交易中是否有该规则的适用，即生疑问。但依漏洞填补的法律解释方法，似乎可以依类推适用最相类似的有名合同的相关规则来解决这一问题。），但是，这一根植于农业时代的法规则在现如今是否还有正当性，颇值怀疑，[24]而且，在融资租赁交易中，所谓买卖不破租赁，仅限于出租人在租赁期限转让租赁物而言，此时，出租人转让的实际上是租金债权，并不影响承租人对租赁物的利用。目前融资租赁实践中，融资租赁公司转让其基于融资租赁合同所生的应收账款，以及将该应收账款证券化而转让给投资者，实际上都是基于租金债权的让与，而非租赁物所有权的买卖。由此，分析或者改造租赁权的性质，在“所有权 + 租赁权”的模式中几无疑义（注：或者说这种模式中的租赁权表达的仅仅只是承租人对租赁物的债权性利用关系，如果将之构建为物权性的利用关系( 或称租赁权的物权化) ，实际上是本文第一种模式中所欲讨论的问题。）。就权利构造而言，我们不得不回到原点:出租人对租赁物的所有权的性质或权能。
正如其名称所揭示的那样，“融资租赁”主要还是一种融资工具，其中出租人所保有的所有权仅仅只是名义上的，[25]767主要是用于担保租金债权的清偿。[26]由此可见，融资租赁交易中，出租人的所有权的性质和权能迥异于传统民法上的绝对所有权的观念，并由此引发了融资租赁性质上的争议，“动产担保交易说”、“消费借贷说”、“附条件买卖说”、“非典型合同说”等等，[27]194不一而足。本文认为，这些争议均是从大陆法所有权的观念出发理解英美法的制度，不可避免地存在偏差。
在我国法上，融资租赁交易已被作为一种独立的交易形态加以确认，自从《合同法》第十四章专章规定“融资租赁合同”开始，融资租赁交易的性质上的争议即告终结，上述争议仅具学理意义。在我国现行法之下，融资租赁交易结构被定性为“出租人——租赁物所有权”、“承租人——租赁物使用权 ( 租赁权) ”，租赁物的所有权权能发生了分离，但这种分离又带来了现行法上无法克服的矛盾，给出租人权利的保护形成了极大的桎梏。有学者即以所有权弱化理论、所有权区分化理论来改造现有所有权概念，进而有了所谓功能区分所有权、时间区分所有权、价值区分所有权的学说。[28]153ff本文以为，在物权法定之下，所有权的内容应由法律直接规定，就我国《物权法》所定所有权的内容而言，上述观点均无立足之地。
出租人从事融资租赁交易的目的在于通过“租赁”来攫取“融资”的利润，取得租赁物的所有权不再是交易的目的，而仅为交易的手段。长期以来，物权是财富的表征，一切债权不过是取得物权的手段。但随着生产力的发展，物权与债权的地位也在转变。物，特别是资本性的物具有了资本的属性，从而具备了产生收益的功能，人们的经济目的发生了变化，物权不再是目的，而是手段; 相反，债权的权利与利益的享有成了所有权的目的，而不再只是物权的手段。[29]64也正是基于此，相关制度安排中将融资租赁交易与一般传统交易相区分，融资租赁交易中的出租人除了提供融资以取得租赁物以及保证承租人在租赁期间占有、使用租赁物之外，几无其他义务和责任，诸如一般租赁交易中的物的瑕疵担保责任、维修保养义务、对第三人的损害赔偿责任、租赁物毁损灭失的风险负担等，融资租赁交易中的出租人均没有。在这里，出租人所关注的是租金债权的实现，租赁物所有权被观念化，其积极权能皆由承租人行使，静态的归属让位于动态的利用。在融资租赁交易中，所有权被进一步退化为消极状态，仅在承租人违约或破产的情况下，出租人基于其所有权行使取回租赁物的权利;在租赁期届满后，基于合同的约定行使所有权返还请求权。对于出租人而言，这种所有权的观念化潜藏着巨大的风险，这种观念化的所有权在英美法上并无问题（注：就英美法上物权结构的分析，参见吴一鸣: 《英美物权法: 一个体系的发现》，上海人民出版社 2011 年版，第 50 页以下。）。除了英美法系承认多重所有权或所有权系之外，《美国统一商法典》上就出租人救济措施所作的周延规定将出租人的制度风险降至最低（注：即使是这样，唯恐自己从事的交易被认定为具有担保功能的融资租赁，真正的融资租赁交易的当事人也会在动产担保登记系统作保护性的登记( protective filing) 。参见 Barkley Clark，Barbara Clark，The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code，v 1，Washington D． C． : A． S． Pratt，2011，pp． 1 － 55．）。但在我国以及其他大陆法系国家即成问题。我国《合同法》明定，融资租赁交易中，出租人对租赁物享有的是“所有权”( 第 242 条) ，但并未规定这一“所有权”的性质和内容，我们只能从《物权法》中去寻找，在那里，“所有权”是绝对化的自物权，成了权能丰满的完全物权。[23]55[21]113租赁物在租赁期间。由承租人占有、使用，在“占有即为所有”的法原则之下，社会一般人透过承租人占有租赁物的客观表征，极易做出这样的判断: 承租人就是租赁物的所有权人。基于占有这种公示方法本身所具有的公信力，第三人与承租人之间就租赁物进行交易，其信赖利益即应保护。我国《物权法》关于物权善意取得的规则就所有权的善意取得、他物权的善意取得已作规定，此际，出租人观念上的所有权即被击破，成为劣后于这些权利的权利。实践中，这种现象不在少数，其直接后果是出租人提供“融资”的积极性下降，融资租赁交易成本的增加，进一步影响到融资租赁业的健康发展，也使得我国中小企业的融资渠道进一步狭窄。
我们的制度建构还得从所有权出发来思考。在我国法上，虽然有所谓所有权社会化的限制，[23]407但所有权的绝对化却使其成为所有其他物权的逻辑起点。我国物权法的理念系以所有权为中心，然后推及至其他用益物权和担保物权等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。在融资租赁交易中，所有权被担保化，亦即出租人是以自己之物来担保自己债权的实现，背离了我国法上所有权的基本观念。准此，我们无法依融资租赁交易中所有权的实质意义( 担保) 去架构整个交易的结构和当事人双方的和权利分野，还得从租赁物所有权本身去寻找答案。
就动产租赁物之上的物权而言，我国物权法上有两种公示方法: 一是占有( 交付) ，二是登记。其中后者仅适用于船舶、航空器、机动车及其他法律所规定的动产。就船舶、航空器、机动车的融资租赁交易而言，出租人出于保护其权利的需要，自会在相应登记簿上登记其所有权，并以此对抗第三人。但就其他动产所有权的公示，我国法上明定以占有为公示方法，并没有规定登记这种公示手段。正如前文所述租赁物“占有”所生流弊，登记成了制度设计中的重点。
在融资租赁立法中，“为了有效保护出租人的利益，通过登记的公示作用防止承租人无权处分租赁物，有利于争端的解决”（注：《关于〈中华人民共和国融资租赁法( 草案) 〉( 讨论稿) 的说明》。），草案中明确规定了租赁物的登记制度: “租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。”（注：《中华人民共和国融资租赁法( 草案) 》( 第三稿) ( 2006 年 11月) 第 19 条。0在这里，融资租赁交易的“登记”不同于传统大陆法上物权“登记”。这一登记并不创设所有权，并不是出租人取得租赁物所有权的前提条件，而仅仅只是在租赁物上存在权利冲突时确立这些权利之间的优先顺位。[30]针对融资租赁交易公示制度的欠缺，融资租赁业界一直呼吁建立融资租赁登记制度。中国人民银行征信中心响应这一要求，于2009 年建立了全国集中统一互联网电子化的融资租赁登记公示系统。“登记系统是一个基于现代动产担保登记理念建设的权利公示平台，以便捷、高效的方式披露交易主体的权利状况，维护交易安全。”[31]登记系统采行了北美式动产担保的声明登记制度( notice filing) ，[32]313登记的目的在于提示利害关系人特定财产之上可能存在的权利，并且确立在同一财产上竞存权利之间的优先顺位，登记的内容仅限于融资租赁关系的当事人( 出租人和承租人) 以及租赁物等信息。该系统采取当事人单方申请主义，登记事项简单明了，登记程序简便快捷，中国人民银行征信中心不对基础交易合同进行审查，也不保证登记内容的真实性、合法性和准确性，最大限度地降低了登记成本，减少了因登记制度给当事人带来的财务负担。这一有益的探索在一定程度上起到了保护交易安全，促进融资租赁业发展的作用。但由于法律上对融资租赁登记的效力并未作出规定，各融资租赁公司登记的积极性并不高。随着天津滨海新区综合配套改革试验的逐渐深入，这一现状得以极大改观。天津的地方试点政策无疑推动了融资租赁登记在天津的实践，在全国起到了一定的示范效应。就以上实践，尚值研究和探讨的地方有以下几点:
第一，融资租赁的登记公示，不仅涉及当事人( 出租人和承租人) 之间的利益，还关乎潜在交易相对人的利益，属于基本民事法律制度，应由全国人大及其常务委员会立法，融资租赁登记的作用在于公示租赁物之上的物权权属和变动状况，亦即租赁物虽然由承租人占有，但其物权归属应依登记簿的记载而定，占有不能成为租赁物上物权变动的公示方法。拟就租赁物从事交易( 包括买卖、设定抵押) 的相对人，仅依租赁物占有的权利外观，与承租人进行交易，其信赖利益无法依善意取得制度得到保护，亦即交易相对人此时无法取得租赁物之上的物权( 所有权、抵押权等等) 。只有在查询相关登记簿且无相应权利记载之后，其依交易所取得的权利才受到法律的保护。准此，是否查询融资租赁登记系统就成了交易相对人主观上是否构成善意的判断因素。这实际上强制交易相对人去查询融资租赁登记公示系统，无疑增加了交易相对人的负担，在动产交易构成市场上的主要形态的情况下，这一设计极大地增加了整个社会的交易成本: 为了保证我们自己依动产交易所取得的权利不受他人追夺，我们事先都得去检索融资租赁登记公示系统，去探知动产之上的权利负担。正是基于这一原因，学 者 间 有 主 张 物 权 的 公 示 方 法 必 须“法定”，[23]173[33]60因为，物权公示的效力及于世人。这一物权制度属于“基本民事制度”，[34]23依我国《立法法》第 81 条之规定，属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限。我国《物权法》第 23 条的规定也说明，就占有之外，动产公示方法只能由法律作出规定。即使将融资租赁公示理解为执行物权法公示事项所作的规定，亦只能由国务院制定行政法规（注：《立法法》第 56 条规定: “国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定: ( 一) 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项; ( 二) 宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”），这也符合物权法定缓和说的基本观念: “法定”中的“法”的范围包括法律和行政法规。如此看来，没有法律和行政法规依据的融资租赁登记公示的效力值得怀疑。即使是地方试点规定，天津市的相关文件也不构成地方性法规，其效力更值研究。
同时，我们注意到，天津地方试点规定: “融资租赁公司在办理融资租赁业务时，应在中国人民银行征信中心的融资租赁登记公示系统办理融资租赁权属状况登记，并按照《中国人民银行征信中心融资租赁登记规则》的规定，如实填写登记事项，公示融资租赁合同中载明的融资租赁物权属状况。融资租赁公司应对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。”( 《通知》第 2 条) “从事融资租赁交易的出租人，应当依照《通知》的规定，在‘中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统’将融资租赁合同中载明的融资租赁物权属状况，予以登记公示。未依照前款规定办理登记公示的，出租人对租赁物的所有权不得对抗《通知》中所列机构范围内的善意第三人。”( 《指导意见》第 1 条) 由此可见，融资租赁交易中，出租人对于租赁物的所有权系以登记为公示方法，且登记不是出租人取得所有权的生效要件，而仅是对抗第三人的要件，这显然与《物权法》上关于动产以占有为公示方法（注：船舶、航空器、机动车等法定特殊动产除外。）的基本规则相悖，违反了人们对于法律的信赖。
第二，制度设计的本身尚欠周延，不符合平等适用法律的一般原则。天津地方试点政策围绕着融资租赁登记的对抗效力，来保护租赁公司的利益，融资租赁交易中出租人的所有权，只有经过登记才能取得对抗第三人的效力。但又规定: “各银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、金融租赁公司、外商投资融资租赁公司、内资融资租赁试点企业、典当行、小额贷款公司、融资性担保公司( 以下简称各机构) 在办理资产抵押、质押、受让等业务时，应登录征信中心的融资租赁登记公示系统，查询相关标的物的权属状况。该查询是办理资产抵押、质押、受让业务的必要程序。对已在征信中心融资租赁登记公示系统办理登记公示的租赁物，未经出租人同意，不得办理抵押、质押业务，不得接受其作为受让物。”( 《通知》第 3 条) 天津市高级人民法院进一步认为: “《通知》中所列各机构在办理动产抵押、质押、受让等业务时应当依照《通知》中所规定的必要程序，登录‘中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统’对所涉标的物的权属状况进行查询。未依照前款规定查询的，在该标的物的出租人主张权利时，《通知》中所列各机构作为第三人以未查询、不知标的物为租赁物为由抗辩，应当推定该第三人在受让该租赁物或以该租赁物设定抵押权、质权等权利时，未尽到审慎注意义务，因而不构成善意。”( 《指导意见》第 2 条)
从这些规定可以看出，登记之后的所有权只能对抗天津市辖区内的“银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、金融租赁公司、外商投资融资租赁公司、内资融资租赁试点企业、典当行、小额贷款公司、融资性担保公司”，也就是说，即使登记了，出租人所有权对抗效力的范围也极为有限。例如，甲建筑公司从乙租赁公司依融资租赁方式取得一批施工设备，租赁公司并就该批施工设备在融资租赁登记公示系统登记，其后，甲建筑公司将该施工设备以合理的价格转让给了丙建筑公司，并完成了交付。由于丙建筑公司不属于《通知》中列明的这些金融机构，按照天津地方试点政策的规定，丙建筑公司在从事交易之前并没有义务查询融资租赁登记公示系统，其依《物权法》第 106 条即善意取得了这批施工设备的所有权，乙租赁公司的所有权即使登记也无法对抗丙建筑公司。由此看来，天津地方试点政策对于不同的主体作了不同的规定，将出租人登记后的所有权的对抗效力范围仅仅及于列明的金融机构，有失偏颇。这或者是由于天津地方试点政策只能在其政策所及的范围——金融机构内作出规定，但在租赁物交易对象并不限于金融机构的情况下，这一制度设计能在多大程度上保护出租人的利益，则值得怀疑。
五、结语
融资租赁交易的法律建构，是我国引入融资租赁这种新型融资模式所要着重考虑的。三方结构说实际上是融资租赁交易实践在法律上的简单的、直接的表达，这一安排在美国固无障碍，但在我国植入这一具有体系异质性的制度时，交易类型化方法( 有名化) 、合同相对性原则和物权法定主义等都是要着力考量的，[35]39两方结构说就成了我们理性的选择。在两方结构安排之下（注：本文关于双方当事人权利构造的立论并不完全仰赖于上述的“两方结构说”。即使在“三方结构说”之下，本文分析也仅及于其中“租赁合同”、仅及于三方当事人中的“出租人”和“承租人”，特此叙明。），无论在融资租赁交易中当事人之间的权利构造上采取什么模式，均构成对我国现行法上既有制度安排的突破。采“出租人所有权与承租人用益物权”模式，涉及用益物权的体系重构; 采“出租人所有权与承租人租赁权”模式，涉及动产物权公示方法的重构和所有权作用的异化，制度设计时所应考量的是: 哪种模式对现行法的冲击更小，更容易被人们接受。在我国目前动产用益物权制度的确立尚不确定的情况下，在“出租人所有权与承租人租赁权”的既有权利构造之下，革新租赁物所有权的公示方法无疑成了我们的优选方案，在《物权法》明定的两种公示方法中，占有无法公示租赁物之上的权利分置与安排，登记就成了租赁物所有权公示的理想模式。我国法上已引入登记对抗模式，并已承认船舶、航空器、机动车等特定动产的登记公示、动产抵押权的登记公示，再植入租赁物( 所有权) 的登记公示（注：在采行“出租人所有权与承租人用益物权”的权利构造模式之下，租赁物的登记公示即侧重于承租人对于租赁物的用益物权的公示。相关制度设计在登记对抗主义之下与租赁物所有权的公示区别不大。）应无多大体系上的障碍。接下来的工作就是如何规定租赁物的登记制度。我们首先所要做的是，在法律和行政法规层面明定融资租赁登记的效力，以使大众了解并一体遵从，再在声明登记模式下设计电子化的登记系统，以达到便捷、低成本的登记和检索租赁物权利的作用。比较法上的做法（注：例如在《开普敦公约》及相关议定书之下的租赁登记制度已被证明是妥适的动产登记公示制度。作者另有专文叙及，此处不赘。）和天津地方政策的试点经验是我们在制度设计时应予参照的。
注释:
[1]Peter F． Coogan，William E． Hogan，etc． ． Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code( v1D) [M]． San Francisco: Matthew Bender ＆ Company，2012．
[2]William D． Warren，Steven D． Walt． Secured Transactions in Personal Property ( 7th ed．) [M]． New York: Foundation Press，2007．
[3]胡康生． 中华人民共和国合同法释义[M]． 北京: 法律出版社，1999．
高圣平 中国人民大学法学院 副教授 , 王思源 香港城市大学法学院 硕士
内容提要: 融资租赁交易是以出租人和承租人为当事人的两方交易，三方结构安排不利于厘清交易当事人之间的权利义务，也与合同的相对性原则有违。融资租赁交易的权利构造可以设计成“所有权 + 用益物权”模式，也可以设计成“所有权 + 租赁权”模式。这两种模式都体现了所有与利用的分离，但就承租人对租赁物的利用而言，前者属于物权性利用，后者属于债权性利用。两种建构均须公示租赁物之上的权利负担和物权变动，只不过“所有权 + 用益物权”模式中，公示的是租赁物上的他物权，间接公示租赁物上的所有权; “所有权 + 租赁权”模式中，公示的是租赁物的所有权。但这一公示又不同于不动产权利的公示，仅具对抗效力，相关制度应在“声明登记”模式之下去设计。
一、问题的提出
融资租赁作为一种新兴的交易形态，以租赁的形式达到融资的目的，既规避了银行信贷的严格监管，使得融资更为便捷，又具备会计上节税的优势，优化了企业财务报表，已然成为工商企业获得信用支持的又一大渠道。随着我国金融市场的进一步细分，在银行信贷之外的非正规金融中，融资租赁的作用已不可小觑，尤其对于获得银行信贷极为困难的中小企业而言，这一交易形态已经成为企业取得生产设备的重要融资工具。
在融资租赁交易中，出租人虽保有租赁物的所有权，但租赁物长期由承租人占有、使用，这种“占有”与“所有”的分离潜藏着巨大的交易风险，承租人占有租赁物的外观容易使他人产生误信，第三人基于此信赖与承租人进行交易，依善意取得规则即取得租赁物的所有权或抵押权等物权，出租人无法基于所有权行使物权请求权，其权利无法得到优先于其他债权人的保护。这一公示方法的不足所带来的制度风险自然会影响到出租人参与交易的积极性，也会增加融资租赁交易的成本。
融资租赁本属舶来品，在其发源地——美国，融资租赁的交易结构和权利架构任由当事人来自由安排，虽然后来有了《美国统一商法典》第九编、第二 A编，分别调整具有担保功能的融资租赁和真正的融资租赁。[1]30[2]324但由于动产( 物权) 法在美国主要由商法典调整，并不适用以不动产法为核心的财产法规则，因此给大陆法系国家引进美国融资租赁制度带来了一定障碍。我国为因应调整融资租赁交易的私法关系之需，在合同立法时即设专章对其做了规定（注：立法之前，梁慧星教授等著名学者专门撰文为之呼吁。参见梁慧星: 《融资性租赁法律问题研究》，载梁慧星: 《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 180 页以下( 其主要部分曾刊载于《法学研究》1992 年第 4 期) 。），但仅解决了其中所涉债法问题; 在物权立法时，虽也有就融资租赁交易中的特殊物权法问题作出规定的动议，但由于当时融资租赁法立法工作已经启动，物权立法遂搁置争议，对此未予明定。目前，融资租赁法尚未纳入十一届全国人大立法规划，法律层面的立法工作已然停顿，但为解决日益增加的融资租赁纠纷，最高人民法院已经启动融资租赁司法解释起草工作，其中法理不可不辩。
在我国目前既有的交易结构安排之下，出租人享有租赁物的所有权（注：我国《合同法》第 242 条。这说明，我国法上并没有去探寻融资租赁交易中租赁物所有权的经济本质，这一规定连同合同法的专章规定“融资租赁合同”( 第十四章) ，也就在一定程度上界定了融资租赁交易的性质———独立的交易类型，使得学说上的争议失去意义。本文的分析亦从这一制定法基础出发而展开。），但无法依“占有”来公示其对租赁物的所有权（注：虽然我国《合同法》就融资租赁交易的标的物使用的是“租赁物”一语，并未将不动产排除于融资租赁之外，且实践中也存在不动产融资租赁的做法，但就目前的交易数量来看，动产无疑是融资租赁交易的主流。因此，本文以动产为分析对象。至于不动产作为融资租赁标的物时，相关权利架构在现行法上至为明晰，并无下文中所欲讨论并解决的问题。）。在制度建构层面如何解决这一问题，即成了融资租赁业发展的一大瓶颈。中国人民银行征信中心为因应融资租赁登记之需，在吸收应收账款登记公示系统运行经验的基础上出台了《融资租赁登记规则》，并启动了融资租赁登记公示系统。天津市在滨海新区金融创新试点的政策背景下，出台了一系列地方性文件促进融资租赁业的发展: 天津市人民政府发布了《关于促进租赁业发展的意见》( 津政发[2010]39 号) ，天津市金融办等部门又联合出台了《关于做好融资租赁登记和查询工作的通知》( 津金融办[2011]87 号) ( 以下简称“《通知》”) ，天津高级人民法院又专门发布了《关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见( 试行) 》( 2011 年 11 月 11 日)( 以下简称“《指导意见》”) 。但在法律未就融资租赁登记作出明确规定的情况下，融资租赁登记究竟能否起到公示的作用，颇值研究。这又涉及到融资租赁交易的法律构造: 融资租赁交易是出卖人、出租人和承租人三方当事人之间的交易安排( 三方结构) ，还是出租人和承租人之间的交易安排( 两方结构) ? 交易结构的安排决定着登记的权利性质和当事人，在三方结构之下，登记的究竟是出卖人和出租人( 买受人) 之间的物权变动还是出租人和承租人之间的物权变动? 就融资租赁登记而言，登记的究竟是什么?是租赁物的所有权，抑或是租赁物的利用权? 当事人之间的权利架构又成了相关制度设计的前提。本文拟就此展开分析，以求教于同仁。
二、融资租赁交易三方结构说之质疑
主流学说认为，融资租赁交易涉及两份合同、三方当事人，[3]350[4]426[5]419此即所谓三方结构说( tripar-tite arrangements) 。[6]1 －55“融资租赁合同包括两个过程——买卖和租赁，涉及三方当事人——出卖人、出租人( 买受人) 和承租人。”[7]329该说认为，我国《合同法》第 237 条明确提到了出卖人，表明出卖人在融资租赁合同中处于一方当事人地位，同时认为，规定出卖人作为融资租赁合同当事人有利于维护出卖人的权益，也有利于对出卖人形成有效的约束，有利于承租人向出卖人提出请求。[8]345本文对此不敢苟同。
第一，仅就《合同法》第 237 条之文义，尚无法得出融资租赁交易三方结构安排的结论。《合同法》第237 条规定: “融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”在这里，“出租人……向出卖人购买租赁物”一语并不能说明出卖人即为融资租赁合同的当事人，而仅仅是表明融资租赁交易中租赁物的来源，体现了交易中的“融资”特色，[3]350并以此与一般租赁交易相区别。融资租赁交易的核心在于“出租人……提供给承租人使用，承租人支付租金”。中国银监会在《合同法》之后颁布的《金融租赁公司管理办法》即较好地传达了《合同法》的本义，其在第 3 条规定: “本办法所称融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物的供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易合同。”这里更加明晰地表明了融资租赁交易结构的核心: “出租人……将……租赁物……出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金”，至于供货人在融资租赁交易中的地位，本条明确指出仅仅只是“出租人……从供货人处取得……租赁物”，即仅表明租赁物的来源。
第二，从《合同法》第十四章“融资租赁合同”的内容来看，也无法得出融资租赁交易三方结构安排的结论。该章第 238 条第 1 款规定: “融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。”虽然这一条文并非强制性规范，但就法律本身所倡导的内容来看，这里并不包括出租人与出卖人之间买卖交易的内容，而仅涉及出租人和承租人之间的租赁交易。该章中提到出租人与出卖人之间买卖交易的仅有第 239 条( 租赁物的交付和受领) 、第 240 条( 承租人就买卖合同的索赔权及其行使) 及第 241 条( 买卖合同变更的特别规定) 。其中，第 240 条以承租人、出租人和出卖人三方约定为前提，可以暂不纳入讨论范围。第239 条实际上是买卖合同的替代履行，由承租人替代出租人作为买卖合同中标的物的受领人。承租人“之所以能够向买卖合同中的出卖人主张标的物的交付，是因为在买卖合同中就有这样的条款，承租人就是基于买卖合同中的此项约定，享有从出卖人处受领标的物的权利的”。[9]294这正好说明了买卖交易与融资租赁交易的分离，承租人与买卖交易无涉，只是因为买卖合同的约定才“加入”买卖合同之中，但这并不说明承租人本来就是买卖合同的当事人。第241 条关于未经承租人同意，出租人不得变更买卖合同的规定，也说明了承租人不是买卖合同的当事人。由此可见，《合同法》第十四章“融资租赁合同”有关买卖的条文来看，都只是强调融资租赁交易中出租人取得标的物所有权的经济目的，并基于此，将买卖交易有关的受领和救济权利赋予承租人。这些都是融资租赁交易有别于一般租赁交易的特殊之处，仅此并不足以认定融资租赁交易包括买卖合同和融资租赁合同。本章并未规定出租人( 买受人) 与出卖人之间买卖交易的权利义务，也未规定融资租赁交易中买卖交易的援引性规定。如果本章采纳三方结构说，就应当有一个援引性规定来规定其中买卖交易的法律适用（注：我国《合同法》第 287 条、第 395 条、第 423 条就分别规定了建设工程合同对于承揽合同有关规定的适用、仓储合同对于保管合同有关规定的适用以及行纪合同对于委托合同有关规定的适用。），例如，“除本章另有规定外，出租人( 买受人) 与出卖人之间的买卖合同，适用本法买卖合同一章的规定”。这里，仅有一种解释: 融资租赁交易只有一个交易和两方当事人( 出租人和承租人) ，亦即我国《合同法》上采取的是两方结构说。至于出租人作为买受人与出卖人之间的买卖交易关系，自应适用《合同法》第九章“买卖合同”的规定。
第三，融资租赁交易三方结构说本身就陷入了逻辑上的怪圈。三方结构说下，融资租赁合同由买卖合同和融资租赁合同两个合同所构成，那么，前一个融资租赁合同和后一个融资租赁合同有何区别? 有学者认识到这一点，就将后一个融资租赁合同改换称谓。如有观点认为: “融资租赁合同由买卖合同和租赁合同两个合同所组成。”[7]329但这里所使用的“租赁合同”中当事人的权利和义务又如何与《合同法》第十三章“租赁合同”相区分? 在体系解释之下，两者应作同一解释，但融资租赁合同中的“租赁合同”显然与《合同法》第十三章“租赁合同”相去甚远。还有观点认为: “融资租赁合同由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同构成。”[5]419这里，融资租赁合同与融资性租赁合同又作如何区分? 实际上，我国台湾地区普遍将美国法上的“financial leasing”译为“融资性租赁”，[10]而我国大陆地区通常译为“融资租赁”，[11]256两者实为相同表述。
第四，以国际公约采取三方结构安排来论证我国融资租赁交易的三方结构说，[3]350虽遵循了历史解释方法，但仍嫌不足。尽管《国际融资租赁公约》采取了三方结构安排，但为弥补该公约之不足，国际统一私法协会另外就特定的价值动产所起草的《移动设备国际利益公约》及三大议定书就融资租赁交易采取的是两方结构安排，其仅涉及出租人和承租人（注：《移动设备国际利益公约》第 2 条第 2 款，另参见 Roy Goode，Convention on International Interests in Mobile Equipment and ProtocolThereto on Matters Specific to Aircraft Equipment: Official Commentary ，( Revised edition) ． Rome: UNIDROIT，2008，pp． 13，169．）。随后，国际统一私法协会起草的《租赁示范法》亦是采取两方结构（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Chapter 1，Art． 2，and Chapter 2．）。该示范法是最新的国际文件，反映了融资租赁比较法上的新发展，为转型国家的融资租赁立法提供了范本。[12]该示范法虽然基本上采纳了《国际融资租赁公约》关于融资租赁的定义，但却改变了交易结构，仅将承租人作为供货合同的受益人( beneficiary of supply agreement) ，并未将供货人作为融资租赁交易的当事人（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Art． 7．）。由此可见，在比较法层面，三方结构和两方结构均有立法例支持，仅言及其中之一，未免有失偏颇。
综上，融资租赁交易就是出租人与承租人之间的两方交易( two － party transactions) ，出卖人不是融资租赁交易的当事人。这一交易结构安排有利于克服三方结构说之下的学说和实务上的争议，例如融资租赁合同何时成立? 何时生效?[8]361买卖合同和融资租赁合同在效力上有什么相互影响?[9]294只有这样才能条分缕析地在合同相对性之下厘清融资租赁交易及其相关纠纷，就出租人( 买受人) 和出卖人之间的买卖交易，除了双方当事人另有约定之外，适用《合同法》第九章“买卖合同”的规定，只不过，承租人可依三方约定受领标的物，并就出卖人不履行买卖合同义务在出租人的协助下向出卖人索赔。这一买卖交易独立于融资租赁交易，但三方当事人另有约定的除外。就出租人和承租人之间的融资租赁交易，仅在双方之间具有约束力，与出卖人无关。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第 1 条明定: “融资租赁合同纠纷案件的当事人应包括出租人、承租人。供货人是否需要列为当事人，由法院根据案件的具体情况决定。”由此可见，两方结构安排已经得到司法实践的认可和支持（注：虽然这一司法解释第 10 条已被废止( 参见最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定) ，但其废止原因是该条“与物权法相关规定冲突”，其他部分仍然有效。司法实践中，融资租赁合同纠纷多以出租人与承租人为原、被告。例如，中国康富国际租赁有限公司诉中国光大银行沈阳支行等融资租赁合同纠纷案( 法公布[2002]第 55 号) 、维龙( 香港) 投资发展有限公司与海南汇通国际信托投资公司融资租赁合同纠纷上诉案( 海南省高级人民法院民事判决书[2011]琼民三终字第 35 号) 、FUBON CREDIT( HONG KONG) LIMITED[富邦财务( 香港) 有限公司]与三和利贸易有限公司等融资租赁合同纠纷上诉案( 浙江省高级人民法院民事判决书[2010]浙商外终字第 4 号) ，等等。）。同时，两方结构说足以涵盖融资租赁实践中广泛存在的售后回租、转租等仅涉及两方当事人的情形。应当注意的是，两方结构说并不排斥出卖人、出租人( 买受人) 、出租人就三方的权利义务在一个合同中作出安排。以下即从两方结构安排的视角探讨融资租赁交易中双方权利的构造。
三、“所有权 +他物权( 用益物权) ”模式及其评价
融资租赁交易中，出租人享有租赁物的所有权，承租人享有租赁物的使用权，出现了所有权权能的分离，就制度建构而言，所有权权能与所有权相分离的形式和结果有二: 一是权能所分离形成相对独立的他物权; 二是权能的分离不形成他物权，其中，前者须遵从“物权法定”，当事人不得任意创设和变更，后者则任由当事人自由约定。[13]429融资租赁交易中与租赁物的利用有关的所有权能，均由承租人享有和行使，甚至与租赁物的取得有关的救济权利、租赁物维修与养护义务、租赁物毁损灭失的风险负担等与租赁物所有权相关的某些权利和义务也由承租人行使和承担。[8]378这种承租人对租赁物的利用已经脱逸出租人的控制，无需出租人的积极协助。由此，就融资租赁交易的权利架构而言，“( 出租人的) 所有权与( 承租人的) 他物权( 用益物权) ”即成为一种可选的方案，动产之上如何设定用益物权就成了基础性的问题。
传统民法上否定动产作为用益物权的客体。其主要理由在于: 其一，没有经济价值和社会意义。“动产价值较低，获得较易，将其用益价值与所有权分离，以归属于他人支配之方式，实不具社会意义，因之，民法上无动产用益物权之存在。”[14]41其二，公示方法不足。“动产物权以占有为公示，不动产物权以登记为公示，占有之公示力仅能表现极简单之法律关系，而登记之公示力则对于较为复杂之法律关系亦能表现……用益物权本系具有复杂的权利义务关系之物权，故用益物权应以不动产物权为限，俾赖登记以为公示。”[15]164其三，其他方法足敷使用，无须借助用益物权。“如有需要，尽可买为己有，纵偶有利用他人动产之必要，亦以采借贷或租赁等债之方式为己足，初不必赖有用益物权之设。”[15]164本文以为，在社会经济高度发展的今天，上述观点值得商榷。
第一，以动产价值低来否定动产的物权性利用，不符合现代社会的财富观念。现代工商社会中，社会财富类型日渐增加，传统农业社会中着重于土地等不动产的状况渐趋改变。机器设备等动产作为生息资财，其作用已不容小看，举凡航空器、船舶、机动车等，其价值已今非昔比。这些高价值动产的利用非使用借贷、租赁等债权性利用所能解决。在比较法上，动产融资交易制度的构建已然成为新一轮法制改革的主流（注：在国际层面，欧洲复兴开发银行、亚洲开发银行、美洲间国家组织、联合国国际贸易法委员会等纷纷出台了示范法或立法指南，积极推动着动产担保交易国内法制的改革，国际统一私法协会通过了或与相关国际组织联合通过了《国际融资租赁公约》、《移动设备国际利益公约》及航空器、铁路车辆、空间资产等三大议定书等国际公约; 在国内法层面，各国继起的动产物权立法的改革，无疑都说明了这一点。）。我国物权立法过程中已经充分注意到了这一点，在第 117 条明确规定: “用益物权是对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，将用益物权的客体界定为“不动产或者动产”，扩充了传统法上用益物权的客体范围。虽然《物权法》所明定的四种用益物权形态——建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权均以不动产为客体，但这并不是有些学者所说的立法瑕疵，而是为以后动产用益物权的制度发展预留下空间，留待以后经济发展过程中就某类动产用益物权有立法需求时再以单行法的形式加以规定。在目前，这一规定的宣示意义大于其实际意义。
作为融资租赁交易标的物的动产的价值绝非一般动产所能比拟，且大多具有不可消耗性和耐久性。实际上，我国物权立法时已经考虑到融资租赁交易中物权问题的特殊性，试图在用益物权编中以动产用益物权来解决其中权利定位和建构问题。但其时，我国融资租赁立法已经启动，融资租赁交易的制度建构可在该法加以解决，所以，《物权法》第 117 条才预留下了一个空间，以使其与融资租赁法相衔接。
第二，以动产占有的公示方法无法表现复杂的用益物权关系来否定动产用益物权，理由尚不充分。动产用益物权既属物权，即有公示的必要，但动产由用益物权人占有本身无法同时公示动产之上的所有权和用益物权，由此而出现了动产用益物权公示方法的不足。但权利的公示只是法律技术手段问题，不能简单以技术手段上存在困难来否定一项权利的设定。[16]是否有其他的法律技术可资采用? 在历史上，占有既是动产物权的公示方法，也是不动产物权的公示方法，只是随着工商业的发展，不动产交易关系日益复杂，占有已不能成为公示不动产物权变动的妥适方法，登记遂作为公示方法而产生。[17]由此可见，登记亦非自始就是不动产物权的公示方法，只是为了因应公示不动产之上的多个权利的需要而替代占有作为公示方法，也就是说，占有作为天然的物权公示方法，具有可替代性，登记只是法律上拟制的公示方法。准此，动产用益物权不能依占有而公示，登记则成了取而代之的公示方法，但这种替代的公示方法迥异于原始的公示方法，属于例外的方法，应以法律的明确规定为前提。应当注意的是，我国物权法已认可动产物权的登记公示方法，例如特殊动产物权的登记公示、动产抵押权的登记公示，这些都为动产用益物权的登记公示提供了参照。例如，动产用益物权亦可采登记对抗主义，融资租赁合同一俟生效，动产用益物权即设定，但未经登记，不得对抗善意第三人。这样既使得动产物权登记公示的效力在体系上前后一致，又将是否登记交由交易当事人自己去决定，既为当事人提供了保全自己权利的手段，又给当事人参酌具体情事不予登记而节约交易成本提供了可能。
此外，登记成本的高昂也是学者反对动产登记的理由。[18]虽然对于动产用益物权而言，登记公示无疑会增加权利的设立成本，同时市场上潜在的交易相对人均须查询动产登记簿以保全自己的权利，也意味着总体交易成本的增加。但在登记对抗主义之下，登记内容很少，登记程序便捷，尤其是在电子化的登记系统之下，相应的登记成本随着登记数量的增加而递延下降。此外，登记为动产交易本身所带来的确定性和安全性，无疑减少了整体交易成本。同时，在我国已建立动产抵押登记系统的情况下，拟从事动产交易的潜在当事人本来就应当查阅动产抵押登记簿，如能将动产用益物权登记簿与动产抵押登记簿相统一，在整体上不会额外增加交易成本，完全可以通过一次查询而知悉标的物上的所有权利负担。因此，至少对于融资租赁交易中的租赁物而言，登记公示是最佳选择。至于其他动产，登记所导致的成本增加和效应尚需重新考量。有学者提出的普通动产之上用益物权可以采用烙印、刻记、黏贴标签等方法来代替占有作为公示方法，[16]本文认为，在我国目前的信用状况之下，这些方法只能作为辅助性的公示手段，尚不足以形成独立的公示方法。
第三，使用借贷( 借用) 、租赁等债权性利用方法无法满足融资租赁交易中承租人利益保护的需要。“( 用益物权) 使物的利用关系物权化，巩固当事人间的法律关系，得对抗第三人。”[19]272此为用益物权在法律结构上异于债权的特色。融资租赁交易大多具有长期性，涵盖租赁物的全部经济寿命，由此，长期而稳定的利用关系对于当事人均为有利。现行法上所规定的租金的构成、租赁物的维修义务以及交易实践中被广泛认同的“禁止中途解约”、“租赁物承担风险负担责任”[8]369等等与一般租赁交易均属不同，无不体现了当事人对稳定交易关系的合理预期。债权性利用关系仅能为承租人提供债法上的保护，债权本身所具有的相对性使得承租人沦于弱势境地，[14]426承租人的权利经常处于不稳定的状态，尤其是在出租人违约的情况下，债权性利用关系往往会遭到严重破坏。[16]例如，租赁物买卖合同被认定无效或被撤销后，承租人行使原物返还请求权，出租人即无法保证承租人对租赁物的继续使用，承租人之前所付租金与为生产活动所作的一切支出概为损失。[20]将承租人的利用权架构为动产用益物权，除了在结果上可以稳定租赁物的利用关系之外，还可以以该他物权对抗第三人和出租人，对利用关系提供周延的保护，前述租赁物买卖合同被认定无效或被撤销的情形，承租人可依用益物权的善意取得而保持对租赁物的使用。同时，融资租赁交易实践中的制度安排在动产用益物权关系之下均能得到合理解释。例如，承租人分期给付租金，实际上是承租人在他人之物上取得用益物权的对价，也是出租人取得租赁物所有权的经济目的; 承租人负担租赁物的毁损灭失风险，主要原因在于承租人行使用益物权，长期控制租赁物，自应负担相应风险; 禁止中途解约，实际上可以从用益物权所表达的稳定的物权性利用关系中得到证成。
综上，传统观念上将用益物权限定于不动产的主张应予修正。基于融资租赁交易中租赁物所有权与使用权长期分离的状况[8]348以及承租人对租赁物的利用状况，[21]17在制度设计上将其架构为“所有权 +用益物权”的分权模式，对于维护双方当事人的权利、稳定融资租赁交易关系无疑深具意义。这里，尚存疑问的是，既然《物权法》第 117 条明定了动产之上可以设定用益物权，融资租赁交易当事人是否可以径直将承租人对租赁物的利用权约定为动产用益物权? 对此，有学者持肯定观点。其理由是: 首先，当事人约定的动产用益物权符合种类法定，种类法定是指物权的分类而言，动产用益物权即用益物权之下的分类( 相对的则为不动产用益物权) ; 其次，所谓内容法定并不要求对物权变动内容作出详细规定。[22]本文对此不敢苟同。物权法定包括“种类”和“内容”的法定，前者为类型的强制，后者为类型的固定，[19]37类型强制要求当事人设定的物权属于法定物权种类之一。[23]158在现行法之下，即为所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权等，并无他途，动产用益物权并不构成类型强制意义上的物权种类。类型固定要求物权主体的权利义务内容以及物权变动的规则均由法律明确规定，[23]159我国物权法仅规定动产之上可以设定用益物权，实不足以构成类型固定。准此，物权法定原则之下，欲将承租人对租赁物的利用权界定为用益物权，应由法律或者行政法规加以规定（注：我国《物权法》第 5 条规定: “物权的种类和内容，由法律规定。”这里的“法”究竟包括哪些规范性文件，一直存在争议。参见崔建远: 《物权: 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社 2011 年版，第 25 页以下; 刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 62 页以下; 高圣平: 《物权法定主义及其当代命运》，《社会科学研究》2008 年第 3 期，第 1 －6 页。但较为一致的学说认为，在我国目前立法现状以及物权法定缓和说之下，物权法定之“法”，应当包括法律和行政法规。）。在我国融资租赁立法现状之下，这一模式的建构尚需时日，为解决目前融资租赁业存在的制度风险，另辟蹊径就成了我们的思路。
四、“所有权 + 租赁权”模式及其评价
虽然所有权的权能分离体现了“从归属到利用”的趋势，但就物的利用而言，在法律上不一定要表达为物权性的利用，只要相关强制性规范设计合理，债权性的利用亦无不可（注：就物的利用的二元化，参见王泽鉴: 《民法物权》，北京大学出版社 2010 年版，第 277 页以下; 谢在全: 《民法物权论》，中国政法大学出版社 2011 年版，第 426 页以下; 韩松，赵俊劳，张翔，郭升选: 《物权法》，法律出版社 2008 年版，第 17 页。）。我国现行法之下，融资租赁交易承租人对租赁物的利用就是其依融资租赁合同对物的债权性利用，本文暂且以“租赁权”来指称承租人对租赁物的这种债权性利用权。我国法上有所谓“买卖不破租赁”规则（注：我国《合同法》第 229 条规定: “租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”但这一条位于第十三章“租赁合同”。第十四章“融资租赁合同”中并未规定这一规则，也没有规定可援引的条文。由此，融资租赁交易中是否有该规则的适用，即生疑问。但依漏洞填补的法律解释方法，似乎可以依类推适用最相类似的有名合同的相关规则来解决这一问题。），但是，这一根植于农业时代的法规则在现如今是否还有正当性，颇值怀疑，[24]而且，在融资租赁交易中，所谓买卖不破租赁，仅限于出租人在租赁期限转让租赁物而言，此时，出租人转让的实际上是租金债权，并不影响承租人对租赁物的利用。目前融资租赁实践中，融资租赁公司转让其基于融资租赁合同所生的应收账款，以及将该应收账款证券化而转让给投资者，实际上都是基于租金债权的让与，而非租赁物所有权的买卖。由此，分析或者改造租赁权的性质，在“所有权 + 租赁权”的模式中几无疑义（注：或者说这种模式中的租赁权表达的仅仅只是承租人对租赁物的债权性利用关系，如果将之构建为物权性的利用关系( 或称租赁权的物权化) ，实际上是本文第一种模式中所欲讨论的问题。）。就权利构造而言，我们不得不回到原点:出租人对租赁物的所有权的性质或权能。
正如其名称所揭示的那样，“融资租赁”主要还是一种融资工具，其中出租人所保有的所有权仅仅只是名义上的，[25]767主要是用于担保租金债权的清偿。[26]由此可见，融资租赁交易中，出租人的所有权的性质和权能迥异于传统民法上的绝对所有权的观念，并由此引发了融资租赁性质上的争议，“动产担保交易说”、“消费借贷说”、“附条件买卖说”、“非典型合同说”等等，[27]194不一而足。本文认为，这些争议均是从大陆法所有权的观念出发理解英美法的制度，不可避免地存在偏差。
在我国法上，融资租赁交易已被作为一种独立的交易形态加以确认，自从《合同法》第十四章专章规定“融资租赁合同”开始，融资租赁交易的性质上的争议即告终结，上述争议仅具学理意义。在我国现行法之下，融资租赁交易结构被定性为“出租人——租赁物所有权”、“承租人——租赁物使用权 ( 租赁权) ”，租赁物的所有权权能发生了分离，但这种分离又带来了现行法上无法克服的矛盾，给出租人权利的保护形成了极大的桎梏。有学者即以所有权弱化理论、所有权区分化理论来改造现有所有权概念，进而有了所谓功能区分所有权、时间区分所有权、价值区分所有权的学说。[28]153ff本文以为，在物权法定之下，所有权的内容应由法律直接规定，就我国《物权法》所定所有权的内容而言，上述观点均无立足之地。
出租人从事融资租赁交易的目的在于通过“租赁”来攫取“融资”的利润，取得租赁物的所有权不再是交易的目的，而仅为交易的手段。长期以来，物权是财富的表征，一切债权不过是取得物权的手段。但随着生产力的发展，物权与债权的地位也在转变。物，特别是资本性的物具有了资本的属性，从而具备了产生收益的功能，人们的经济目的发生了变化，物权不再是目的，而是手段; 相反，债权的权利与利益的享有成了所有权的目的，而不再只是物权的手段。[29]64也正是基于此，相关制度安排中将融资租赁交易与一般传统交易相区分，融资租赁交易中的出租人除了提供融资以取得租赁物以及保证承租人在租赁期间占有、使用租赁物之外，几无其他义务和责任，诸如一般租赁交易中的物的瑕疵担保责任、维修保养义务、对第三人的损害赔偿责任、租赁物毁损灭失的风险负担等，融资租赁交易中的出租人均没有。在这里，出租人所关注的是租金债权的实现，租赁物所有权被观念化，其积极权能皆由承租人行使，静态的归属让位于动态的利用。在融资租赁交易中，所有权被进一步退化为消极状态，仅在承租人违约或破产的情况下，出租人基于其所有权行使取回租赁物的权利;在租赁期届满后，基于合同的约定行使所有权返还请求权。对于出租人而言，这种所有权的观念化潜藏着巨大的风险，这种观念化的所有权在英美法上并无问题（注：就英美法上物权结构的分析，参见吴一鸣: 《英美物权法: 一个体系的发现》，上海人民出版社 2011 年版，第 50 页以下。）。除了英美法系承认多重所有权或所有权系之外，《美国统一商法典》上就出租人救济措施所作的周延规定将出租人的制度风险降至最低（注：即使是这样，唯恐自己从事的交易被认定为具有担保功能的融资租赁，真正的融资租赁交易的当事人也会在动产担保登记系统作保护性的登记( protective filing) 。参见 Barkley Clark，Barbara Clark，The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code，v 1，Washington D． C． : A． S． Pratt，2011，pp． 1 － 55．）。但在我国以及其他大陆法系国家即成问题。我国《合同法》明定，融资租赁交易中，出租人对租赁物享有的是“所有权”( 第 242 条) ，但并未规定这一“所有权”的性质和内容，我们只能从《物权法》中去寻找，在那里，“所有权”是绝对化的自物权，成了权能丰满的完全物权。[23]55[21]113租赁物在租赁期间。由承租人占有、使用，在“占有即为所有”的法原则之下，社会一般人透过承租人占有租赁物的客观表征，极易做出这样的判断: 承租人就是租赁物的所有权人。基于占有这种公示方法本身所具有的公信力，第三人与承租人之间就租赁物进行交易，其信赖利益即应保护。我国《物权法》关于物权善意取得的规则就所有权的善意取得、他物权的善意取得已作规定，此际，出租人观念上的所有权即被击破，成为劣后于这些权利的权利。实践中，这种现象不在少数，其直接后果是出租人提供“融资”的积极性下降，融资租赁交易成本的增加，进一步影响到融资租赁业的健康发展，也使得我国中小企业的融资渠道进一步狭窄。
我们的制度建构还得从所有权出发来思考。在我国法上，虽然有所谓所有权社会化的限制，[23]407但所有权的绝对化却使其成为所有其他物权的逻辑起点。我国物权法的理念系以所有权为中心，然后推及至其他用益物权和担保物权等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。在融资租赁交易中，所有权被担保化，亦即出租人是以自己之物来担保自己债权的实现，背离了我国法上所有权的基本观念。准此，我们无法依融资租赁交易中所有权的实质意义( 担保) 去架构整个交易的结构和当事人双方的和权利分野，还得从租赁物所有权本身去寻找答案。
就动产租赁物之上的物权而言，我国物权法上有两种公示方法: 一是占有( 交付) ，二是登记。其中后者仅适用于船舶、航空器、机动车及其他法律所规定的动产。就船舶、航空器、机动车的融资租赁交易而言，出租人出于保护其权利的需要，自会在相应登记簿上登记其所有权，并以此对抗第三人。但就其他动产所有权的公示，我国法上明定以占有为公示方法，并没有规定登记这种公示手段。正如前文所述租赁物“占有”所生流弊，登记成了制度设计中的重点。
在融资租赁立法中，“为了有效保护出租人的利益，通过登记的公示作用防止承租人无权处分租赁物，有利于争端的解决”（注：《关于〈中华人民共和国融资租赁法( 草案) 〉( 讨论稿) 的说明》。），草案中明确规定了租赁物的登记制度: “租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。”（注：《中华人民共和国融资租赁法( 草案) 》( 第三稿) ( 2006 年 11月) 第 19 条。0在这里，融资租赁交易的“登记”不同于传统大陆法上物权“登记”。这一登记并不创设所有权，并不是出租人取得租赁物所有权的前提条件，而仅仅只是在租赁物上存在权利冲突时确立这些权利之间的优先顺位。[30]针对融资租赁交易公示制度的欠缺，融资租赁业界一直呼吁建立融资租赁登记制度。中国人民银行征信中心响应这一要求，于2009 年建立了全国集中统一互联网电子化的融资租赁登记公示系统。“登记系统是一个基于现代动产担保登记理念建设的权利公示平台，以便捷、高效的方式披露交易主体的权利状况，维护交易安全。”[31]登记系统采行了北美式动产担保的声明登记制度( notice filing) ，[32]313登记的目的在于提示利害关系人特定财产之上可能存在的权利，并且确立在同一财产上竞存权利之间的优先顺位，登记的内容仅限于融资租赁关系的当事人( 出租人和承租人) 以及租赁物等信息。该系统采取当事人单方申请主义，登记事项简单明了，登记程序简便快捷，中国人民银行征信中心不对基础交易合同进行审查，也不保证登记内容的真实性、合法性和准确性，最大限度地降低了登记成本，减少了因登记制度给当事人带来的财务负担。这一有益的探索在一定程度上起到了保护交易安全，促进融资租赁业发展的作用。但由于法律上对融资租赁登记的效力并未作出规定，各融资租赁公司登记的积极性并不高。随着天津滨海新区综合配套改革试验的逐渐深入，这一现状得以极大改观。天津的地方试点政策无疑推动了融资租赁登记在天津的实践，在全国起到了一定的示范效应。就以上实践，尚值研究和探讨的地方有以下几点:
第一，融资租赁的登记公示，不仅涉及当事人( 出租人和承租人) 之间的利益，还关乎潜在交易相对人的利益，属于基本民事法律制度，应由全国人大及其常务委员会立法，融资租赁登记的作用在于公示租赁物之上的物权权属和变动状况，亦即租赁物虽然由承租人占有，但其物权归属应依登记簿的记载而定，占有不能成为租赁物上物权变动的公示方法。拟就租赁物从事交易( 包括买卖、设定抵押) 的相对人，仅依租赁物占有的权利外观，与承租人进行交易，其信赖利益无法依善意取得制度得到保护，亦即交易相对人此时无法取得租赁物之上的物权( 所有权、抵押权等等) 。只有在查询相关登记簿且无相应权利记载之后，其依交易所取得的权利才受到法律的保护。准此，是否查询融资租赁登记系统就成了交易相对人主观上是否构成善意的判断因素。这实际上强制交易相对人去查询融资租赁登记公示系统，无疑增加了交易相对人的负担，在动产交易构成市场上的主要形态的情况下，这一设计极大地增加了整个社会的交易成本: 为了保证我们自己依动产交易所取得的权利不受他人追夺，我们事先都得去检索融资租赁登记公示系统，去探知动产之上的权利负担。正是基于这一原因，学 者 间 有 主 张 物 权 的 公 示 方 法 必 须“法定”，[23]173[33]60因为，物权公示的效力及于世人。这一物权制度属于“基本民事制度”，[34]23依我国《立法法》第 81 条之规定，属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限。我国《物权法》第 23 条的规定也说明，就占有之外，动产公示方法只能由法律作出规定。即使将融资租赁公示理解为执行物权法公示事项所作的规定，亦只能由国务院制定行政法规（注：《立法法》第 56 条规定: “国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定: ( 一) 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项; ( 二) 宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”），这也符合物权法定缓和说的基本观念: “法定”中的“法”的范围包括法律和行政法规。如此看来，没有法律和行政法规依据的融资租赁登记公示的效力值得怀疑。即使是地方试点规定，天津市的相关文件也不构成地方性法规，其效力更值研究。
同时，我们注意到，天津地方试点规定: “融资租赁公司在办理融资租赁业务时，应在中国人民银行征信中心的融资租赁登记公示系统办理融资租赁权属状况登记，并按照《中国人民银行征信中心融资租赁登记规则》的规定，如实填写登记事项，公示融资租赁合同中载明的融资租赁物权属状况。融资租赁公司应对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。”( 《通知》第 2 条) “从事融资租赁交易的出租人，应当依照《通知》的规定，在‘中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统’将融资租赁合同中载明的融资租赁物权属状况，予以登记公示。未依照前款规定办理登记公示的，出租人对租赁物的所有权不得对抗《通知》中所列机构范围内的善意第三人。”( 《指导意见》第 1 条) 由此可见，融资租赁交易中，出租人对于租赁物的所有权系以登记为公示方法，且登记不是出租人取得所有权的生效要件，而仅是对抗第三人的要件，这显然与《物权法》上关于动产以占有为公示方法（注：船舶、航空器、机动车等法定特殊动产除外。）的基本规则相悖，违反了人们对于法律的信赖。
第二，制度设计的本身尚欠周延，不符合平等适用法律的一般原则。天津地方试点政策围绕着融资租赁登记的对抗效力，来保护租赁公司的利益，融资租赁交易中出租人的所有权，只有经过登记才能取得对抗第三人的效力。但又规定: “各银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、金融租赁公司、外商投资融资租赁公司、内资融资租赁试点企业、典当行、小额贷款公司、融资性担保公司( 以下简称各机构) 在办理资产抵押、质押、受让等业务时，应登录征信中心的融资租赁登记公示系统，查询相关标的物的权属状况。该查询是办理资产抵押、质押、受让业务的必要程序。对已在征信中心融资租赁登记公示系统办理登记公示的租赁物，未经出租人同意，不得办理抵押、质押业务，不得接受其作为受让物。”( 《通知》第 3 条) 天津市高级人民法院进一步认为: “《通知》中所列各机构在办理动产抵押、质押、受让等业务时应当依照《通知》中所规定的必要程序，登录‘中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统’对所涉标的物的权属状况进行查询。未依照前款规定查询的，在该标的物的出租人主张权利时，《通知》中所列各机构作为第三人以未查询、不知标的物为租赁物为由抗辩，应当推定该第三人在受让该租赁物或以该租赁物设定抵押权、质权等权利时，未尽到审慎注意义务，因而不构成善意。”( 《指导意见》第 2 条)
从这些规定可以看出，登记之后的所有权只能对抗天津市辖区内的“银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、金融租赁公司、外商投资融资租赁公司、内资融资租赁试点企业、典当行、小额贷款公司、融资性担保公司”，也就是说，即使登记了，出租人所有权对抗效力的范围也极为有限。例如，甲建筑公司从乙租赁公司依融资租赁方式取得一批施工设备，租赁公司并就该批施工设备在融资租赁登记公示系统登记，其后，甲建筑公司将该施工设备以合理的价格转让给了丙建筑公司，并完成了交付。由于丙建筑公司不属于《通知》中列明的这些金融机构，按照天津地方试点政策的规定，丙建筑公司在从事交易之前并没有义务查询融资租赁登记公示系统，其依《物权法》第 106 条即善意取得了这批施工设备的所有权，乙租赁公司的所有权即使登记也无法对抗丙建筑公司。由此看来，天津地方试点政策对于不同的主体作了不同的规定，将出租人登记后的所有权的对抗效力范围仅仅及于列明的金融机构，有失偏颇。这或者是由于天津地方试点政策只能在其政策所及的范围——金融机构内作出规定，但在租赁物交易对象并不限于金融机构的情况下，这一制度设计能在多大程度上保护出租人的利益，则值得怀疑。
五、结语
融资租赁交易的法律建构，是我国引入融资租赁这种新型融资模式所要着重考虑的。三方结构说实际上是融资租赁交易实践在法律上的简单的、直接的表达，这一安排在美国固无障碍，但在我国植入这一具有体系异质性的制度时，交易类型化方法( 有名化) 、合同相对性原则和物权法定主义等都是要着力考量的，[35]39两方结构说就成了我们理性的选择。在两方结构安排之下（注：本文关于双方当事人权利构造的立论并不完全仰赖于上述的“两方结构说”。即使在“三方结构说”之下，本文分析也仅及于其中“租赁合同”、仅及于三方当事人中的“出租人”和“承租人”，特此叙明。），无论在融资租赁交易中当事人之间的权利构造上采取什么模式，均构成对我国现行法上既有制度安排的突破。采“出租人所有权与承租人用益物权”模式，涉及用益物权的体系重构; 采“出租人所有权与承租人租赁权”模式，涉及动产物权公示方法的重构和所有权作用的异化，制度设计时所应考量的是: 哪种模式对现行法的冲击更小，更容易被人们接受。在我国目前动产用益物权制度的确立尚不确定的情况下，在“出租人所有权与承租人租赁权”的既有权利构造之下，革新租赁物所有权的公示方法无疑成了我们的优选方案，在《物权法》明定的两种公示方法中，占有无法公示租赁物之上的权利分置与安排，登记就成了租赁物所有权公示的理想模式。我国法上已引入登记对抗模式，并已承认船舶、航空器、机动车等特定动产的登记公示、动产抵押权的登记公示，再植入租赁物( 所有权) 的登记公示（注：在采行“出租人所有权与承租人用益物权”的权利构造模式之下，租赁物的登记公示即侧重于承租人对于租赁物的用益物权的公示。相关制度设计在登记对抗主义之下与租赁物所有权的公示区别不大。）应无多大体系上的障碍。接下来的工作就是如何规定租赁物的登记制度。我们首先所要做的是，在法律和行政法规层面明定融资租赁登记的效力，以使大众了解并一体遵从，再在声明登记模式下设计电子化的登记系统，以达到便捷、低成本的登记和检索租赁物权利的作用。比较法上的做法（注：例如在《开普敦公约》及相关议定书之下的租赁登记制度已被证明是妥适的动产登记公示制度。作者另有专文叙及，此处不赘。）和天津地方政策的试点经验是我们在制度设计时应予参照的。
注释:
[1]Peter F． Coogan，William E． Hogan，etc． ． Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code( v1D) [M]． San Francisco: Matthew Bender ＆ Company，2012．
[2]William D． Warren，Steven D． Walt． Secured Transactions in Personal Property ( 7th ed．) [M]． New York: Foundation Press，2007．
[3]胡康生． 中华人民共和国合同法释义[M]． 北京: 法律出版社，1999．
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