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印发广东省突发事件应急预案管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:32:40  浏览:8319   来源:法律资料网
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印发广东省突发事件应急预案管理办法的通知

广东省人民政府办公厅


粤府办〔2008〕36号   

印发广东省突发事件应急预案管理办法的通知



各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  《广东省突发事件应急预案管理办法》业经省人民政府同意,现印发给你们,请按照执行。



广东省人民政府办公厅

二○○八年六月二十四日



广东省突发事件应急预案管理办法



第一章 总则

  第一条 为规范突发事件应急预案(以下简称应急预案)制定和管理,建立健全应急预案体系,增强各类应急预案的实效性、科学性和可操作性,提高保障公共安全和处置突发事件的能力,根据《中华人民共和国突发事件应对法》等法律法规,制定本办法。

  第二条 本办法所称应急预案,是指为控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害,规范各类紧急应对活动预先制定的方案。

  第三条 本办法适用于应急预案编制、审批、发布、备案、修订、宣教培训和演练等相关管理工作。

  第四条 应急预案管理遵循统一规划、分类指导、归口管理、分级实施的原则。

  第五条 我省应急预案体系由省总体应急预案、省专项应急预案、省部门应急预案、地方应急预案、企事业单位应急预案、重大活动应急预案等6大类组成。

  省总体应急预案由省人民政府制定。

  省专项应急预案由省人民政府组织制定,其牵头单位由省政府应急办提出,报省人民政府同意。

  省部门应急预案由省有关单位制定。

  地方应急预案参照省的有关做法制定。

  企事业单位应急预案由企事业单位根据有关法律法规制定。

  重大活动应急预案由主办单位根据有关法律法规制定。

  乡镇(街道)等基层政权组织,可结合本行政区域实际,制定落实上一级政府总体应急预案、专项应急预案、部门应急预案和其他类型应急预案的行动方案。居委会、村委会等基层群众自治组织和社区在属地政府的指导下制定相关应急行动方案。

  第六条 省人民政府负责省总体应急预案、专项应急预案和部门应急预案的监督和协调工作。省政府应急办具体负责相关的日常管理工作,并承担各地级以上市应急预案管理的指导和协调工作。

  县级以上人民政府负责本行政区域内总体应急预案、专项应急预案和部门应急预案的协调和监督工作,其应急管理办事机构负责相关的日常管理工作。

  其他类型应急预案的日常管理工作由其制定单位负责。

  第七条 各地、各有关单位按照分级指导的原则,督促、指导本地区、本系统的应急预案编制和管理工作,确保形成“横向到边,纵向到底”的应急预案体系。

  第八条 各地、各有关单位特别是各级应急管理办事机构要充分依托和利用应急平台,提高应急预案信息化管理水平,建立健全各类应急预案数据库。

第二章 应急预案编制

  第九条 应急预案的编制应满足以下总体要求:

  (一)符合国家相关法律,国家、省相关法规、标准的规定;

  (二)体现“党委领导、政府主导,专业处置、部门联动,条块结合、军地协同,全社会共同参与”的应急工作指导方针;

  (三)保持与上级和同级应急预案的紧密衔接,保持与相邻行政区域相关应急预案的衔接;

  (四)适应突发事件风险状况和具备的应急能力;

  (五)应对措施具体,操作性强;

  (六)内容完整,简洁规范;

  (七)通俗易懂,好记管用。

  第十条 应急预案应包括以下基本内容:

  (一)总则,包括编制目的、编制依据、适用范围和工作原则等;

  (二)应急组织指挥体系与职责,包括:领导机构、工作机构、地方机构或现场指挥机构、专家组等;

  (三)预防与预警机制,包括应急准备措施、预警分级指标、预警发布或解除的程序和预警响应措施等;

  (四)应急处置,包括应急预案启动条件、信息报告、先期处置、分级响应、指挥与协调、信息发布、应急终止等;

  (五)后期处置,包括善后处置、调查与评估、恢复重建等;

  (六)应急保障,包括人力资源保障、财力保障、物资保障、医疗卫生保障、交通运输保障、治安维护、通信保障、科技支撑等;

  (七)监督管理,包括应急预案演练、宣教培训、责任与奖惩;

  (八)附则,包括名词术语和预案解释等;

  (九)附件,包括工作流程图、相关单位通信录、应急资源情况一览表、标准化格式文本等。

  第十一条 应急预案编制应按照相应的预案编制框架或指南进行。

  省总体应急预案、专项应急预案和部门应急预案编制框架由省政府应急办提出,报省人民政府批准后实施。

  地方应急预案编制指南由各级应急管理办事机构提出,报同级人民政府批准后实施。

  企事业单位应急预案、重大活动应急预案编制指南由有关单位根据突发事件类型或重大活动性质组织制定。

  乡镇(街道)等基层政权组织,居委会、村委会等基层群众自治组织和社区的应急行动方案编制指南由同级人民政府或上一级人民政府(含其派出机构)应急管理办事机构提出,报上一级人民政府批准后实施。

  第十二条 应急预案制定单位根据突发事件性质、特点和可能造成的社会危害,组织有关单位和人员,成立应急预案编制小组,开展应急预案起草工作;组织有关突发事件应急管理专家,对起草的应急预案进行评审。

  第十三条 应急预案制定单位起草应急预案过程中,应当征求应急预案涉及的有关单位意见,有关单位要以书面形式提出意见和建议。

  涉及限制公众自由的或与公众权利密切相关的,应以适当方式广泛征求意见。

第三章 应急预案审批

  第十四条 应急预案制定单位应依照有关法律法规和本办法对应急预案进行审核、审议、备案、报批和公布等事项。

  第十五条 省总体应急预案经征求各地级以上市人民政府、有关单位和省应急管理专家意见后,报省政府常务会议审议。

  县级以上人民政府总体应急预案经征求相关单位、专家意见后报同级人民政府常务会议审议。

  第十六条 专项应急预案经同级人民政府应急管理办事机构初审后,报同级人民政府审定。

  第十七条 专项应急预案报同级人民政府应急管理办事机构初审时,应提交下列编制说明材料:

  (一)编制背景;

  (二)编制原则;

  (三)编制过程及主要内容等;

  (四)征求意见和对反馈意见采纳情况;

  (五)对分歧意见的处理结果和依据;

  (六)应予以说明的其他事项。

  第十八条 省部门应急预案经征求有关单位、专家意见后,由预案制定单位按有关程序审议。审议通过的省部门应急预案应报省政府应急办备案。

  第十九条 审议通过的省总体应急预案、专项应急预案应报国务院备案。审议通过的地级以上市总体应急预案、专项应急预案应报省人民政府、省有关单位备案。部门应急预案应报同级人民政府应急管理办事机构和省有关单位备案。企事业单位应急预案和重大活动应急预案报有关行政主管部门备案。

  第二十条 应急预案制定单位应按照《中华人民共和国保守国家秘密法》有关规定,确定应急预案密级。

  第二十一条 应急预案制定单位应向社会公布应急预案和简明操作手册。涉及国家秘密和商业秘密的,应按照保密要求公布应急预案简本和简明操作手册。

第四章 应急预案修订

  第二十二条 应急预案制定单位应当按照有关法律法规和本办法的规定,结合实际情况,按制定应急预案的程序及时修订应急预案。修订后的应急预案应按照本办法第十八条、第十九条有关规定进行备案。

  各类应急预案原则上每三年至少修订一次。有关法律法规对应急预案修订周期另有规定的,从其规定。

  乡镇(街道)等基层政权组织,居委会、村委会等基层群众自治组织和社区的应急行动方案原则上每两年至少修订一次。

  第二十三条 应急预案制定单位要建立应急预案评估制度,在突发事件应急处置或应急演练结束后,及时总结分析应急预案适用情况。

  鼓励应急预案制定单位委托专业技术服务机构开展应急预案评估工作。

  第二十四条 应急预案中有下列情形之一的,制定单位应当结合实际情况,适时修订。

  (一)不符合本办法第九条规定;

  (二)应急组织指挥体系或职责调整;

  (三)相关单位或人员发生变化;

  (四)应急预案制定单位认为应适时修订的其他情形。

  第二十五条 有关单位对生效期间的应急预案,认为有必要根据实际情况进行修改的,应及时以书面形式告知应急预案制定单位。应急预案制定单位应认真研究,及时反馈研究结果。

  第二十六条 应急预案制定单位应当消除应急预案之间相互抵触、不衔接的情况。

  下级专项应急预案与上一级专项应急预案相互抵触、不衔接的,由上一级人民政府负责协调。

  同级专项应急预案与部门应急预案之间相互抵触、不衔接的,由本级人民政府应急管理办事机构负责协调;必要时,报请本级人民政府研究解决。

  同级部门应急预案之间相互抵触、不衔接的,由本级人民政府应急管理办事机构负责协调。

第五章 应急预案宣教培训和演练

  第二十七条 应急预案应列入应急知识宣教培训内容,其中涉及公众生命安全保障的部分应作为重点。

  第二十八条 应急预案制定单位应制作有关应急预案宣传普及材料,并向公众免费发放。

  第二十九条 各级人民政府应急管理办事机构应制定有关总体应急预案、专项应急预案培训大纲,定期组织有关管理人员和专业救援人员开展应急预案相关培训。

  所有承担应急预案规定职责的县级以上人民政府有关单位应将应急预案培训纳入公务员培训考核内容,增强公务员应急责任意识,提高应急处置能力。

  第三十条 各级人民政府应急管理办事机构负责组织编制应急预案演练指南,提出规范各类突发事件应急预案演练的组织与实施的方法,指导相关应急预案演练活动。

  第三十一条 应急预案制定单位应当依照有关法律法规和本办法,建立健全应急预案演练制度,制定应急演练规划并报本级人民政府应急管理办事机构。适时组织有关单位开展针对各种突发事件应急管理活动的桌面演练、专项演练和综合性演练。

  专项应急预案每年演练次数要占总数的60%以上,由各级应急管理办事机构负责统一协调安排;部门应急预案、企事业单位应急预案原则上每两年至少演练一次。

  大型活动应急预案的制定单位应在活动举办之前至少开展一次综合性演练。

  乡镇(街道)等基层政权组织,居委会、村委会等基层群众自治组织和社区的应急行动方案原则上应每两年至少演练一次。

  第三十二条 应急演练组织单位应开展演练评估工作,总结分析应急预案存在问题。

  各地级以上市人民政府和省有关单位组织的综合性应急演练评估报告应报省人民政府。

第六章 附则

  第三十三条 本办法由省府办公厅负责解释。

  第三十四条 本办法自2008年9月1日起施行。






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贷款诈骗罪问题探析

顾苗,女,安徽合肥人,230031,xingchi0516@163.com


当前,贷款诈骗等金融犯罪态势日趋严峻,从某种程度上讲,已成为诱发区域性金融风险和金融危机、阻碍我国经济市场化进程的重要因素。由于立法上的原因,司法实际部门对这类犯罪的认定处理却存有一定难度。为了提高司法适用水平,亟须加强深入研究。本文仅就贷款诈骗罪的立法演变、法律特征以及司法实践中认定处理时应注意的问题等方面作些粗浅探讨。
一、贷款诈骗罪的概念和立法演变
贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。
贷款诈骗罪隶属于诈骗罪,是随着现代经济进一步发展而从诈骗罪中分化出的一种新型经济欺诈罪。[1]新中国成立后, 对通过骗取银行等金融机构贷款的途径并予非法占有的行为,司法适用时均以普通诈骗罪追究行为人的刑事责任。我国第一部刑法典即1979年刑法仅对诈骗罪作了原则性规定,在我国计划经济时代,这部刑法典在打击诈骗犯罪活动中起到了应有的作用。然而,自我国改革开放以来,尤其在建立社会主义市场经济的体制转型期,金融领域的犯罪犹如其他经济领域的犯罪一样,出现了许多新的特点。就信贷业而言,有的行为人以非法占有为目的骗取银行等金融机构的贷款;有的不具非法占有目的但在取得贷款的过程中使用了欺骗手段;有的持续取得贷款,用“后贷”还“前贷”,“拆东墙补西墙”,不断循环;有的取得贷款后拒不还贷;还有的明知资不抵债而买通贷款经办人员获取贷款;等等。对这些行为,司法实际部门有的以诈骗罪定罪处罚,有的以违反合同纠纷处理,有的则以违反金融法规行为处理等,造成执法上的不确定性,给一些不法分子规避法律、钻法律漏洞或空子以可乘之机,从某种意义上讲,也助长了这类犯罪的严重化。据资料表明,我国某沿海开放城市,近几年就有20多亿金融贷款被各种行业的老板骗取后携款潜逃。这类犯罪不仅严重扰乱了国家的金融秩序,还给不少单位和公民个人造成重大的经济损失,影响社会安定。为维护我国正常的金融秩序,促使刑事执法的统一规范,加大刑事打击力度,及时、有效地遏制这类犯罪的滋生蔓延,全国人大常委会以单行刑法的形式于1995年6月30 日颁布实施《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),对普通诈骗罪的罪状、罪种及其量刑原则等作了较大的修改、补充,并在第10条中专门规定了贷款诈骗罪。1997年刑法吸收了《决定》的立法精神,在刑法第 193条明确规定了贷款诈骗罪的罪状和法定刑。
 二、贷款诈骗罪的法律特征
  贷款诈骗罪的法律特征取决于立法者的意旨,并体现在个罪构成要件上。具体地说,此罪具有以下特征:
1. 贷款诈骗罪侵害的直接客体是金融机构对贷款所有权。
对此罪的客体,学界认识不一。如:有的认为它侵害国家和集体的财产所有权和正常的金融秩序[2]; 有的认为它侵害国家的金融管理制度[3]; 有的认为它侵害银行或者其他金融机构的贷款和金融信贷秩序[4]。由于认识不同,司法适用上必然产生分歧。我们认为,按照刑法理论,贷款诈骗罪属修订刑法第3章破坏社会主义市场经济秩序罪, 其同类客体系社会主义市场经济秩序抑或国家金融管理秩序,而从立法上看,修订刑法将金融犯罪划分为两类:一类是破坏金融管理秩序罪,如伪造货币罪、擅自设立金融机构罪等;另一类是金融诈骗罪,如贷款诈骗罪、集资诈骗罪等。因此,两类犯罪侵害的同类客体显然不一样,将贷款诈骗罪等金融犯罪的同类客体归为金融管理秩序明显不妥。同时,认为贷款诈骗罪侵害的客体是国家和集体的财产所有权也不妥。贷款诈骗罪的犯罪对象是贷款。这里的贷款包括国有银行和股份制银行以及集体性质的金融机构农村信用社等的贷款,其款项性质有国有的、股份所有的、混合经济所有的以及集体所有的等等。同时,从犯罪目的上分析,行为人实施诈骗行为,其犯罪对象不一定都是贷款,尽管大部分是贷款本身,如某些骗局中,行为人骗取贷款合同只是整个骗局中的一个环节,其至以不提取贷款为诱饵,造成银行等金融机构放松警惕,进而用骗取的贷款合同到处招摇撞骗。因此,贷款诈骗罪尽管最终还是非法占有金融机构的财产,但是此罪的犯罪对象除贷款本身外,还可能包括银行信用。可见,贷款诈骗罪侵害的直接客体是金融机构对贷款的所有权,间接客体则是银行等金融机构的信用而非金融管理秩序。
  2.贷款诈骗罪的客观方面表现为5种情形, 其实质上可归结为行为人采用虚假的理由、证明文件或手段取得贷款。
  一是编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款。所谓编造,即捏造[5],无中生有。行为人以假引资或者编造效益良好的投资项目等虚假理由骗取贷款。诚然,这里的虚假理由,除了假引资、假项目外,还有其他类似于引资、立项之类的如假冒某集团扩大经营所需资金等虚假理由。
  二是使用虚假的经济合同骗取贷款。这里的经济合同即涵盖了我国经济合同法所规定的全部合同种类。按照该法规定,所谓虚假的经济合同主要是指伪造(仿照真合同而制造出的假合同)、变造(篡改原合同的标的或数量或价款等主要条款而成的经济合同)、无效(以欺诈或胁迫等手段签订的合同)等合同。
  三是使用虚假的证明文件骗取贷款。这里的虚假证明文件,一般包括伪造、变造或无效的存款证明、公司或者企业乃至金融机构的担保函、划款证明等各种申请贷款时所需的证明材料。
  四是使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保而骗取贷款。这里的虚假产权证明是指伪造、变造或无效的由有关产权部门作出的能够证明行为人对房屋、地产等不动产或汽车、货币、可即时兑付的票据等动产而享有所有权的书面文件。
  五是以其他方法骗取贷款。这里的其他方法主要指上述4 种情形以外的诸如伪造单位公章、印鉴或者借款后故意转移财产或拒不归还或者以假货币做抵押或者取得贷款后随即以破产诈骗、保险诈骗、兼并等方式转移债务,逃避还款义务等方法。司法实践中,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于“以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款”:
(1)贷款后携带贷款潜逃的;
(2)未将贷款按用途使用而是挥霍致使贷款无法偿还的;
(3)使用贷款进行违法犯罪活动,致使贷款无法偿还的;
(4)改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动,造成重大经济损失,致使贷款无法偿还的;
(5)为谋取不正当利益,改变贷款用途,造成重大经济损失致使贷款无法偿还的;
(6)提供虚假的担保申请贷款,造成重大经济损失致使贷款无法偿还的,等等情形。
  贷款诈骗罪的客观方面,除了上述表现形式外,还要求骗取贷款的数款达到较大的程度才能构成犯罪。一般地说,根据当前的司法实践,以1 万元以上为数额较大的起点[6]。
3.贷款诈骗罪的主体限于一般主体即自然人。
凡年满16周岁、具备刑事责任能力的人实施贷款诈骗罪行为,均可构成此罪。从司法实践角度讲,实施贷款诈骗罪犯罪主要有4种人:一是真实的贷款申请人, 主要通过虚构有关事实骗取贷款,如提供虚假的资信证明,申请远远超出实际偿还能力的超额贷款;二是银行等金融机构外部假冒某企业法人名义申请贷款的人;三是虚构根本不存在的企业法人申请贷款的人;四是银行内部收受贿赂,与行为人相勾结申请贷款的人;等等。
4.贷款诈骗罪的主观上是直接故意,且必须具有非法占有为目的。
从法理上讲,贷款诈骗罪作为一种故意犯罪,其主观上的诈骗故意不能离开非法占有之目的而存在,并且这种诈骗故意只能是直接故意,也即只有明知自己的贷款诈骗行为会发生侵害金融机构对贷款的所有权这样一种社会危害性,而希望骗取并占有贷款这种结果发生的行为,才能构成犯罪。间接故意和过失均不能构成此罪。需要指出的是,贷款诈骗罪的主观故意可以产生在事前即预谋故意,也可以产生在事后,如骗取贷款后拒不归还等。但是,不管贷款诈骗的故意产生在事前或事后,其均由行为人的直接故意所支配。因为,刑法中的希望和放纵,均针对危害结果而言,贷款诈骗犯罪的结果是占有贷款,据此而论,贷款诈骗不可能是放任而只能是希望。银行等金融机构自愿向行为人发放贷款行为,并非贷款诈骗罪的结果,而只是客观犯罪结果的前提,不能将对这一放贷行为的心理态度误认为贷款诈骗罪的主观罪过。在金融机构放贷的情况下,行为人非法占有该贷款,对这种非法占有的心理态度才是贷款诈骗罪的主观罪过,而这种主观罪过只能是直接故意[7],不可能在行为人放任自己非法占有贷款的结果的情况下产生。
 三、司法认定处理中应注意的问题
1、罪与非罪的界限
  无论动机如何,构成本罪主观上必须具有非法占有贷款的目的,如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的,即使在申请贷款时使用了欺骗的手段,只要贷款到期后能够偿还,就不构成本罪。第二,行为人是否采用了诈骗的手段来取得贷款的。第三,构成本罪必须是诈骗贷款数额较大的行为。如果行为人虽然是以非法占有贷款为目的,但是诈骗银行或者其他金融机构的贷款数额不大的,不作为犯罪处理,可由有关部门给予行政处罚。
2、非法占有目的之认定。根据立法精神,我国1997 年刑法第193条规定不处理不具有非法占有为目的之骗贷行为。对贷款诈骗罪,既要求客观上具备骗取贷款的行为,又要求主观上具备非法占有诈骗贷款之目的,两者不可或缺。如何认定以非法占有为目的,是当前司法实际部门办理这类罪案的一个难点,也是贷款诈骗罪区别于借贷纠纷等罪与非罪界限的关键所在。在办理普通诈骗罪案过程中,如何认定非法占有为目的,同样是一个“老大难”。一般地说,从民法理论上讲,所有权具有占有、使用、收益和处分四项权能。非法占有是一种没有法律依据的对贷款的管领、控制和支配,这种占有是对金融机构贷款所有权的实质性侵犯。认定时,有人认为从以下3 个方面去把握:一是在发生到期不还的结果时,要看行为人在申请贷款时履行能力不足的事实是否已经存在,行为人对此是否清楚。如果无法履约的原因形成于获得贷款之后,或者行为人对根本无法履约这一点并不十分了解,即使到期不还,也不应认定贷款诈骗,而应以借贷纠纷处理。二是要看行为人获得贷款后,是否积极将贷款用于借贷合同所规定的用途。如果事实如此,尽管行为人在到期后无法偿还,也不能认定为贷款诈骗行为。因为行为人主观上没有诈骗贷款的故意。三是要看行为人在贷款到期后是否积极偿还。如果行为人仅仅口头上承认欠款,而实际上没有积极筹备归还的行为,也不能证明行为人没有诈骗的故意。不赖帐,不一定就没有诈骗的故意。总之,要将上述因素综合起来考察,通过多方位客观行为全面考虑行为人主观心态,从而得出是否有非法占有贷款之目的[8]。
就司法实践而言,对上述观点很难把握。 如果能说得通的话,那么,以下问题的提出又将如何处理:一是无法确认是否积极还贷的情况下,资能抵债或者资不抵债,可否定罪?二是客观上采取骗贷行为,主观故意不明确,资不抵债或资能抵债的情况下,可否定罪?如刘某伪造公司印鉴申请贷款200万元,后来发现刘属骗贷, 银行将刘某价值180余万元的房产等予以申请法院执行, 而司法机关对刘某是否具有非法占有为目的难以认定,最终作撤案处理。三是未按借款用途使用贷款,是否还要考虑资能抵债或资不抵债的情形?如王某将原申请用于装修公司房屋的贷款130余万元用作其他投资,其后银行向法院起诉, 申请对王某房产等用作偿还贷款,司法机关因难以查清王某是否具有非法占有为目的也作撤案处理。四是是否具有履行能力,能否直接影响定罪?五是如何界定“拒不偿还”和“无法偿还”?事实上,对上述问题,司法适用时有难度。1996年12月16日,最高人民法院讨论通过的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第3款吸收了以往的司法经验,列举了6 个方面的行为表现用来认定利用合同进行诈骗的非法占有为目的,只要具备其中一种行为即可构成[9]。
3、有真实担保的贷款行为能否构成贷款诈骗罪?
司法实践中,常遇到一些有真实担保的借贷活动,因借款人无法偿还或者资不抵债,从而发生纠纷。如张某向某银行贷款200万元,而提供了某公司的250万元的贷款担保合同。事实上,张某当时已资不抵债,亏损达600余万元。 司法机关认为,此案因有真实担保而在处理上有难度。我国1997年刑法第193条第1款第(四)项规定了使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保而骗取银行或者其他金融机构贷款的情形作为贷款诈骗罪的客观表现之一,而对有真实有效的担保的贷款行为,法律没有规定可以构成犯罪。对此,可以理解为不属于刑法调整的范畴,即使发生纠纷,也属借贷纠纷,由民法来调整。但是,这里的问题在于:一是担保人基于自身真实意思表示所作的担保行为,是否不受借款人即债务人要求担保人提供担保时有否隐瞒事实真相或者虚构事实的影响?二是担保法第30条规定的担保人免责条款没有包括借款人单方采取欺诈等方式骗取担保的情形,如果此种情形发生,担保人的担保责任如何确定?三是担保人受骗而提供担保,致使贷款行为得逞,借款人之行为侵害了哪种客体?能否定罪?定何罪?司法实践中所反映出的当前贷款担保,其法定担保方式包括保证、抵押和质押3 种[10]。其中,虚假保证的主要形式有互相保证或连环保证、空头保证、名义担保及重复担保等。虚设抵押权或质权的形式主要有:一物多抵或一物多押;用债务人或第三人无处分权的财产抵押或设质,使抵押权或质权形同虚设;以范围不明的财产设定抵押或质押等[11]。这是就虚假担保或重复担保而言的。我们认为,在善意取得担保且担保真实有效的情况下,行为人取行贷款不存在贷款诈骗问题。如果借款人与担保人恶意串通,在担保人资不抵债或一物多抵或一物多押的情况下仍提供担保,使借款人骗取贷款的目的得逞的,则构成贷款诈骗共犯。如果担保人被骗而为借款人提供担保,最终导致金融机构的贷款被骗,假如金融机构放贷时没有瑕疵,担保人则要按照民事法承担连带责任,借款人即行为人不能因侵害结果的转嫁而逃脱贷款诈骗罪的罪责。因为行为人上述行为侵害的客体仍是金融机构对贷款的所有权以及金融机构的信贷信用。
4、结果加重犯的处罚问题。
根据1997年刑法第193条第1款的规定,对贷款诈骗罪规定了3个量刑档次:一是以非法占有为目的, 骗取金融机构贷款数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处2 万元以上20万元以下罚金。这里的“数额较大”,按照最高人民法院的上述司法解释,可以1万元以上为标准。二是以非法占有为目的, 骗取金融机构贷款数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。这里的数额巨大或者情节严重, 只具备其一即可。同时,所谓数额巨大,一般以5万元以上为标准。 所谓其他严重情节,则主要指:为骗取贷款,向银行或者其他金融机构的工作人员行贿,数额较大的;挥霍贷款,或者用贷款进行违法活动,致使贷款到期无法偿还的;隐匿贷款去向,贷款期限届满后,拒不偿还的;提供虚假的担保申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的;假冒他人名义申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的等。三是以非法占有为目的,骗取金融机构贷款数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50 万元以下罚金或者没收财产。这里的数额特别巨大或者情节特别严重,只具备其一即可。同时,所谓数额特别巨大,一般以20万元以上为标准。所谓其他特别严重情节,则主要指:为骗取贷款,向银行或者其他金融机构的工作人员行贿,数额巨大的;携带贷款逃跑的;使用贷款进行犯罪活动等。需要指出的是,上述后者属结果加重犯,司法实际部门在适用法律时应准确把握。
5、 单位的“贷款诈骗”行为,该如何处理?
在现实生活中、在司法实践中,单位以非法占有为目的,以欺骗的手段(包括新刑法第193条规定的法定的几种欺诈类型)诈骗银行或其他金融机构的贷款,数额较大的行为时有发生。据报道,我国南方某省发生的45起贷款诈骗案件中有13起属于单位贷款诈骗[12]。单位实施的贷款诈骗行为由于有单位作掩护,欺骗手段不容易被识破,诈骗成功率很高;单位实施的贷款诈骗行为,犯罪数额比自然人实施的要大得多,给金融机构造成的损失更严重,社会危害性更大。由于新刑法没有单位贷款诈骗罪的规定,使得单位贷款犯罪逃脱了法律的惩罚,助长了单位犯罪的有恃无恐。
  那么,对单位实施的“贷款诈骗”行为如何处理呢?理论上主要有以下几种观点:第一种观点认为,单位不是法定的贷款诈骗罪的犯罪主体,单位实施的诈骗贷款的行为,应定以他罪,而不能课以“贷款诈骗罪”。其理由是,刑法第30条明确规定,单位承担刑事责任以法律规定某种犯罪是单位犯罪为前提。而新刑法第193条所规定的贷款诈骗罪的犯罪主体是自然人而不是单位,因此,如果单位实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为,则对该行为应以合同诈骗罪论处[13]。第二种观点则认为,尽管刑法没有规定单位要对其实施的某种危害社会的行为负刑事责任,尽管经单位集体研究决定,为单位利益实施的该种犯罪行为从理论上讲主体是单位,但只要该行为客观上符合构成要件,依法对单位不能对单位追究刑事责任,并不意味着对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能追究刑事责任。理由是法益侵害说,即指出不能以刑法规定的某种犯罪的主体是自然人而实际上的行为主体是单位为由,来否认行为人的责任。即是说,从法益侵害上看,对于金融秩序和公私财产所有权的侵害无论行为主体是单位还是个人,作为单位主管人员和其他责任人员的个人都不能逃避他应当承担的责任[14]。第三种观点则认为,追求单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员是以单位构成犯罪作为前提的,如果单位不构成犯罪,则单位行为中的直接责任人员就不构成犯罪。他们的根据是罪刑法定主义,主张尊重刑法的人权保障机能[15]。
  在司法实践中对单位进行“贷款诈骗”又是如何处理的呢?在最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中,对单位诈骗如何处理作了具体的规定,即“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施的诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在五万以上十万以下的,应依照《刑法》(指1979年刑法典-笔者注)第151条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在二十万元至三十万员以上的,依照《刑法》(同上注)第152条的规定追究上述人员的刑事责任。”这种处理方法其实是和上面的第二种观点是一致的。
  前述的几种理论观点和最高人民法院的司法解释究竟哪一种合理,是否合理呢?我们再来作一下分析。第一种观点认为单位有贷款诈骗行为的,构成“贷款诈骗罪”与“合同诈骗罪”的法条竞合,事实上这种论点是否可以成立呢?笔者认为,持此种观点者并没有搞清两罪的根本区别,它们最大的不同在于贷款诈骗罪的对象只限于金融机构的贷款,不包括其他的资金,而合同诈骗罪的对象范围要大得多,为合同的标的。按照第一种观点,那么对自然人进行“贷款诈骗”也可以以“合同诈骗罪”论处了,又何需再设一个“贷款诈骗罪”呢?这种观点明显是不合理的,也没有考虑到新刑法将金融诈骗罪单列一节的立法意图。第二种观点中,单位实施了贷款诈骗行为,不追究单位的刑事责任,仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,势必罚不当罪,放纵了主要的犯罪行为人,由自然人承担了一部分应当由单位承担的责任,不具有实质合理性,是违反罪刑法定原则的。第三种观点从罪刑法定原则出发,认为法无明文规定不为罪。但是这样就放纵了犯罪,势必成为单位骗贷行为泛滥、金融秩序被严重扰乱的驱动力。因此,笔者认为,刑法第193条没有规定单位可以作为贷款诈骗罪的主体属于立法上的疏漏,应尽快从立法上加以完善,以解决无法可依或者罚不当罪的尴尬。
四、立法完善贷款诈骗罪的建议
从法条规定看,贷款诈骗罪的主体排斥单位,也即任何单位以非法占有为目的骗取巨额贷款,均不能构成此罪。从贷款业务上讲,申请贷款的大多是公司、企业等单位,一旦发生贷款诈骗之不测,法律便显得无能,无法对比作出应有的处罚,一些不法分子也就有可能钻这个空子,而规避法律,逃避打击。同时,贷款诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑,与其他金融诈骗罪如集资诈骗罪等相比较,显然有刑罚不协调的问题。贷款诈骗罪的犯罪数额有的可能比集资诈骗罪还要大,从犯罪的社会危害性上讲,贷款诈骗罪并不亚于集资诈骗,而集资诈骗罪的法定最高刑为死刑。1997年刑法没有充分考虑这个问题,实乃一大遗憾。再者,从立法上讲,该条规定构成犯罪必须具备以非法占有为目的,却没有考虑司法适用时的实际操作困难等情况,以致于造成认定处理上的偏差。此外,对合法取得贷款而投资经营一段时间后,因发生亏损感到无力偿还而抽回剩余资金潜逃,对此,如作犯罪处理,尚难以有法律依据。就当前的司法实践而言,如果将非法占有贷款和非法使用贷款这两种行为分别规定为贷款诈骗罪和骗用贷款罪,并规定相应的法定刑。骗用贷款罪因没有非法占有为目的,主观恶性相对较小,可作轻罪处理,这样才能严密法网,有效地遏制和防范贷款诈骗犯罪的滋生蔓延。总之,司法机关要不断加强调查研究,总结司法实践中的经验和问题,为立法机关提供实践素材,促使其对贷款诈骗罪作出适当的调整,以弥补刑法之不足。

参考文献:
1、参见王作富主编:《经济活动中罪与非罪的界限》(增订本),中国政法大学出版社1996年第337页。
2、参见王作富主编:《中国刑法的修改与补充》,中国检察出版社1997年版,第137页。

关于印发《东莞市消防联席会议工作制度》和《东莞市消防联席会议联络员工作制度》的通知

广东省东莞市人民政府


东府[2005]111号



关于印发《东莞市消防联席会议工作制度》和《东莞市消防联席会议联络员工作制度》的通知



各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  《东莞市消防联席会议工作制度》和《东莞市消防联席会议联络员工作制度》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
东莞市人民政府
二○○五年七月十六日

东莞市消防联席会议工作制度

  第一条 市消防联席会议是市政府加强对全市消防安全工作领导的一种组织形式,由市经贸局、安监局、公安局、消防局、发改局、财政局、教育局、建设局、文化广电新闻出版局、国土资源局、卫生局、劳动局、社保局、旅游局、工商局、质量技术监督局、规划局、城管局组成。为充分发挥联席会议在消防安全工作中的领导、协调和监督作用,制定本制度。
  第二条 市消防联席会议坚持以“三个代表”重要思想为指导,在市政府领导下,督促和协调各镇(区)、各部门贯彻落实《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)和《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》(以下简称《实施办法》)等消防法律法规,履行消防安全职责。
  第三条 市消防联席会议召集人为市政府消防安全责任人。市政府办公室确定一名副秘书长为副召集人,各成员单位确定一名领导为联席会议成员;各成员单位确定一名业务科室负责人为联席会议联络员。
  第四条 市消防联席会议的工作职责按照“预防为主,防消结合”的方针,协助组织全市开展消防安全工作,提高抗御火灾的综合能力,防止火灾事故,减少火灾损失。具体任务是:
  一、根据《消防法》的规定,指导各镇区和有关部门建立、健全防火安全责任制;
  二、督促和指导各镇区将消防工作纳入国民经济和社会发展计划,保障消防工作与经济建设相适应;
  三、组织各镇区和有关部门贯彻落实国家消防法律法规和中央、省关于消防工作的决策决定,发动全体市民做好消防安全工作,推动消防工作社会化;
  四、组织对镇区及其消防安全责任人履行消防安全职责的情况进行考评,评选消防安全工作先进单位和个人;
  五、督促各成员单位履行消防安全职责,抓好本部门、本系统的消防安全工作,带动全市消防安全工作的落实;
  六、组织开展各项消防安全检查,督促火灾隐患整改工作;
  七、组织开展消防宣传教育工作,提高公民的消防安全意识,普及消防安全常识;
  八、及时研究解决消防工作中的重大问题,完成其他有关工作任务。
  第五条 市消防联席会议每季度召开一次,由联席会议召集人召集召开。
  一、联席会议议题主要根据全市火灾形势和上级的工作部署以及我市消防工作存在的重大问题,研究制定具体对策,贯彻落实上级部署的计划、方案;
  二、联席会议召开时间、地点和会议议题由市公安消防局请示联席会议召集人后通知各成员单位。各成员单位要向联席会议通报本系统、本行业近期火灾形势和消防安全工作开展情况,并提供书面材料;
  三、联席会议召开后,由市公安消防局编写会议纪要,抄送联席会议成员单位,报市政府。联席会议作出的工作部署和决定,联席会议成员要及时向本部门主要领导报告,并负责抓好本系统、本单位的工作落实,工作情况及时书面报联席会议;
  四、市消防联席会议不设办公室,日常工作由市公安消防局承担;
  五、联席会议决定的全市性消防工作部署由市政府统一行文。
  第六条 联席会议成员要认真履行职责,按照联席会议部署开展工作:
  一、督促本系统、本单位落实《消防法》和《实施办法》及有关消防法律、法规,指导本系统和本单位消防工作;
  二、认真遵守联席会议制定的各项制度,带头执行联席会议作出的各项决定;
  三、按时参加每季度召开的联席会议,如不能参加会议,须直接向联席会议召集人请假;
  四、督促本单位联络员做好材料收集、汇总和上报工作;
  五、按照本部门的职责分工,对本系统容易发生火灾事故的单位和场所的防范明确责任、采取措施,并组织检查、督促整改火灾隐患。
  第七条 市消防联席会议每年向市政府书面汇报一次全市火灾形势和全市消防工作开展情况。

东莞市消防联席会议联络员工作制度

  为保障市消防联席会议顺利开展工作,充分发挥各职能部门在消防安全管理中的作用,积极协助联席会议成员履行各自的职责,落实有关工作任务,制定本制度。
一、联席会议联络员组成
  市消防联席会议各成员单位确定一名业务科室负责人为联席会议本单位联络员;如有变动应及时报告联席会议。
二、联络员负责协助本单位领导履行以下主要工作任务:
  (一)参加市消防联席会议日常工作,完成联席会议部署的相关工作任务;
  (二)协调与各有关部门的关系,催办和协调本系统、本单位消防安全相关工作,包括上传下达、数据统计、材料汇总等;
  (三)根据联席会议的工作部署,检查、督促本系统、本单位消防安全相关工作;
  (四)拟定本系统年度消防工作计划,并于每年1月10日前报联席会议;
  (五)检查督促本系统各单位制定消防安全制度和消防安全操作规程;
  (六)具体组织实施本系统的防火检查和火灾隐患整改工作;
  (七)具体组织实施本系统的消防宣传和教育。
三、工作要求
  (一)联络员要保持相对稳定,不得随意更换;
  (二)联络员应根据联席会议的部署,按时完成好交办的工作任务;
  (三)联络员每月应定时收集本系统消防安全工作有关情况,并及时向本单位联席会议成员报告;
  (四)联络员每季度末前书面向市消防联席会议汇报本系统消防工作开展情况;
  (五)联络员每季度召开一次会议,由市公安消防局召集,通报本系统近期消防安全工作开展情况,讨论联席会议议题。





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