关于高级人民法院将死刑案件改判为死刑缓期二年执行的判决书表述问题的批复

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北京市物价局 北京市计划委员会


北京市商品房销售价格管理暂行办法
北京市物价局 北京市计划委员会



第一条 为加强对本市房地产市场和商品房价格管理，规范商品房销售价格行为，维护交易双方的合法权益，根据国家计划委员会《城市房产交易价格管理暂行办法》和北京市人民政府《北京市城市建设综合开发管理若干规定》、《北京市房地产开发行业管理若干规定》等国家有关规
定，特制定本暂行办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事城市建设综合开发，经营、销售商品房的所有单位及有关管理部门，均应遵守本办法。
第三条 商品房销售价格行为，应当遵循公开、公平、诚实信用、正当竞争的原则。
商品房销售价格应以开发成本为基础，加合理利润、结合供求和国家有关政策制定。
商品房价格构成按物价部门有关规定执行。
根据楼层、朝向确定的商品房差价，其代数和应趋近于零。
第四条 商品房销售价格管理采取直接管理与间接管理相结合的原则，建立主要由市场形成价格的机制，保护正当竞争，禁止垄断价格。
根据不同情况商品房价格分别实行政府定价、政府指导价和市场调节价。
第五条 安居工程住宅和国家征购住宅实行政府定价，由市物价局、市城乡建设委员会（以下简称市建委）会同有关部门审批。
第六条 普通商品住宅（不含公寓、别墅、四合院等高档商品住宅）实行政府指导价格，由市物价局、市建委会同市计划委员会（以下简称市计委）等有关部门定期发布。政府指导价每年第一季度末发布。
普通商品住宅的政府指导价格是市物价局、市建委、市计委在掌握全市各区域商品住宅开发建设成本基础上，根据国家有关政策，面向全市发布的各区域商品住宅的销售指导价格。
实行政府指导价格的普通商品住宅为平均每套建筑面积不大于120平方米的商品住宅。
第七条 除上述第五条、第六条规定以外的各类商品房实行市场调节价格。
第八条 实行政府定价的商品房，开发经营企业应在主体结构完工前同时向市物价局、市建委申报销售价格。
市物价局、市建委在收到正式报告后30个工作日内做出正式批复。
第九条 实行政府定价的商品房，开发经营企业申报内容包括：
1、项目总说明（包括项目地点、四至、建设规模、配套工程、综合环境及该商品房预售面积、预售价格、竣工交付日期等）；
2、商品房成本税费报价表；
3、政府批地文件；
4、建筑施工合同；
5、市政管网综合图；
6、详细规划总平面图（含附属和配套工程明细）；
7、要求报送的其它有关文件和资料。
第十条 实行政府指导价的商品房，开发经营企业在向市房屋土地管理局申请商品房预售许可证之前，须将预售（销售）价格向市物价局、市建委备案。
第十一条 实行政府指导价的商品房，开发经营企业备案内容包括：
1、项目总说明（内容同第九条有关规定）；
2、项目成本税费报价表；
3、计、建两委批准的商品房建设计划文件；
4、市规划局和市建委核发的建设工程规划许可证和建设工程开工证；
第十二条 实行政府指导价格的商品房，销售价格在指导价格规定的浮动幅度内的，备案后可自行销售；特殊情况下销售价格超过指导价格规定的浮动幅度的，须经市物价局、市建委审批后销售。
第十三条 实行政府指导价格和市场调节价格的商品房，其成交价格在发生首次交易后30个工作日内应向市物价局、市建委备案。
第十四条 商品房销售实行明码标价，售房者必须备有售房价格说明书并向购房者明示。售房价格说明书内容包括：
1、商品房使用面积单价和建筑面积单价；
2、楼层、朝向价格增减系数；
3、座落位置、房型简图、整套建筑面积（含比例分摊公用面积）和使用面积；
4、商品房价格外代收代付的具体收费项目（含分摊性的项目）与收费标准；
5、拟定的物业管理收费项目和标准。
售房价格说明书文本由北京市物价检查所统一监制。
第十五条 商品房价格构成外的代收代付费用，属于政府定价的收费项目，必须严格按规定标准代收；属于分摊性质的，只能按实际发生的直接成本（费用）合理分摊，不得额外加收任何名目的费用。
第十六条 凡向房地产开发企业收取的进入商品房成本和价格的行政性、事业性收费标准及经营性收费标准必须按《北京市行政事业收费管理条例》和《国家计委关于禁止向房地产开发企业乱收费抑制商品房价格不合理上涨的通知》的有关规定，报市物价局批准后执行。未经批准的收
费项目及政府明令取消的收费项目，房地产开发企业及商品房购买者应拒绝交纳，并向有关部门举报。
第十七条 商品房销售合同应标明销售价格，其它涉及价格（收费）的内容应写入合同有关条款或附件。销售合同一经签订，售房者和购房者必须履行合同规定的义务，任何一方不得以商品房市场价格涨落、建筑成本变化等为由，擅自变更合同签订的销售价格。
第十八条 未经市物价局、市计委、市建委批准，销售商品房不得冠以平价房、微利房、成本房、安居工程房、解困房等名称，误导蒙骗购房者。
第十九条 销售商品房不得有下列行为：
1、不执行政府规定的价格（收费标准）擅自涨价或乱收费用；
2、采取不公平竞争手段将应在商品房价格内包含的成本（费用），改为在价外另行收取；
3、违反代收代交规定，牟取非法利益；
4、不按规定实行明码标价；不按规定使用售房价格说明书、或者使用虚假手续、不规范的标价手段蒙骗购房者；
5、虚置成本、短给面积、进行价格欺诈的；
6、不按规定申报备案成交价格、预售价格的；
7、其它违反本办法的行为。
对价格违法行为由物价检查部门按有关法律、法规和政府规章进行查处。
第二十条 本办法由市物价局负责解释。
第二十一条 本办法自1997年12月1日起执行。以往规定凡与本办法相抵触的以本办法为准。



1997年8月21日
一个官司赚了300万？
——对百事可乐“蓝色风暴”案败诉的若干法律思考

2007年5月24日，浙江省高级人民法院对浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司（“百事可乐”）商标侵权案作出了二审判决，认定百事可乐在宣传及可乐产品上使用原告的注册商标“蓝色风暴”的行为构成商标侵权，进而判定百事可乐向原告赔偿300万人民币。两级法院迥然不同的判决认定，不仅令业界哗然，更激起了各界人士对商标合理使用这个古老而又没有定律可规范的命题的热烈探讨。本文围绕该案的二审判决做简要探讨。

一、 百事可乐对“蓝色风暴”的使用界定
通过阅读二审判决书，笔者将百事可乐使用“蓝色风暴”的方式归纳为下列二种：
1． 在宣传中使用；
2． 在可乐产品外包装上使用。
对上述两种使用的性质，双方焦点为是否构成商标使用。所谓商标使用，最本质的特点在于实现区分商品和服务来源的功能。但实践中，对商标使用的认定带有很强烈的主观色彩，往往是仁者见仁，智者见智的议题。笔者认为，本案中百事公司对“蓝色风暴”的使用不是商标意义上的使用，原因如下：
1、百事公司是将“蓝色风暴”作为促销活动的主题语来使用的。
百事公司提供的证据表明，其以往每年均开展特定主题的宣传活动。笔者无从判定2005年的促销主题定为“蓝色风暴”的原因，但结合其竞争对手的宣传主题定为“红色旋风”，且双方产品的主打色为一红一蓝（同时也是给消费者记忆最深刻的颜色特征），我们便可以得出结论：“蓝色风暴”的由来不是空穴来风，而是在百事可乐产品主打色为蓝色的基础上，着力渲染其将以风暴般的速度开展促销活动，占领市场，起到的是一种意境上的功能。
请注意，这里探讨“蓝色风暴”作为促销主题的意义，并不是为了争论商标合理使用，而是为了得出这样的结论：在百事公司铺天盖地的宣传攻势下，消费者已经非常明确地了解到：“蓝色风暴”只是百事公司发动的一个促销活动，促销的对象仍是百事可乐的产品。笔者认为，百事可乐提交的宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道应该能够充分证明该点。此外，如果百事可乐提交了有关宣传媒体（如电视台的广告投放密集度的证明），以及公证过的消费者对蓝色风暴促销活动认知度的调查问卷，则说服力则会大大提高。二审法院的判决完全忽略了百事可乐使用“蓝色风暴”的特定背景，这不能不说是导致其作出进一步错误认定的前提。
2、百事可乐在该促销活动的一系列实际行动表明，“蓝色风暴”不管是单独使用，还是结合与百事可乐的商标结合使用，均处于辅助的衬托地位，客观上并没有起到作为可乐产品名称或商标的功能。
结合有关证据，可以从以下几方面证明“蓝色风暴”的使用不是商标使用：
1． 系争百事可乐产品上使用的商标是“百事可乐”文字商标及百事圆球商标。鉴于百事可乐产品的巨大知名度及上述商标的显著性，普通消费者对百事可乐的上述商标已经非常熟悉。此外，从使用方式上来看，上述百事可乐商标也是在商品的显著位置上醒目地突出使用。
2． “蓝色风暴”的叙述性使用包括：瓶贴一侧注有“喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等”。该等文字同宣传材料上的信息一起，已经向有关受众（消费者）传达了非常明确的讯息及印象，即蓝色风暴活动已经开始。
3． “蓝色风暴”标识的其他使用，包括在瓶贴中央的图形商标的上方印有“蓝色风暴”文字，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。笔者要特别强调，这种使用不应该孤立的看待，而应该结合与产品装潢中的其他要素一起审视。特别是，百事公司已经在产品包装上的适当位置注明了“蓝色风暴”为这次促销的代名词，因此一般消费者完全可以知晓“蓝色风暴”在系争产品上的含义。何况，“蓝色风暴”这个简洁、明快、易懂的词语用在主打色为蓝色的百事可乐产品上，本身就具有传神的沟通功能。
综上，“蓝色风暴”在百事可乐包装上的使用并非商标使用，其区分产品来源功能的是“百事可乐”及相关图形。二审法院在该点的错误之处在于：没有考虑“蓝色风暴”作为百事可乐促销主题的背景情况；没有考虑百事可乐公司在系争产品上明确提示了“蓝色风暴”为此次活动的促销代名词；在海报宣传中突出使用“蓝色风暴”标识亦并不是商标使用（实际上，如果海报中不提及百事可乐产品，“蓝色风暴”不论在海报中占据多大、多么醒目的位置，都将变得毫无意义！）；孤立地理解了在系争产品的瓶盖上注明“蓝色风暴”标识的功能，而没有与产品包装上的其他要素联系起来。按照二审法院的逻辑，难道系争产品是“百事可乐”的一款新品？如果不是，百事公司何必画蛇添足，在市场知名度已经很高的可乐产品上另加一个从未用过的“新商标”？
二、 如何最大效率的在商标侵权案件中使用公证书？
笔者注意到，百事公司的代理人向法院提交了经公证的100份调查问卷。一二审法院也认可了该公证的法律效力。虽然笔者未见到该公证文书，但根据笔者在类似案件中的经历，对商标侵权案件中一方提交的经公证的市场调查问卷的证明力是有疑问的。实际上，在笔者参与的在上海法院审理的一则关于商品装潢类似的不正当竞争案件中，法院就没有采纳原告提交的欲证明被告产品在消费者中产生了混淆的公证文书。笔者认为，公证文书证明的只是形式上的合法性问题，究其实质上能否证明消费者对系争产品的混淆、认知程度，更取决于调查问卷内容的设计、调查的场所、调查对象的适格性等一系列因素。从目前各级法院对此类公证文书的证明力的认定情况来看，有一定的随意性，缺乏规范的指导，自由裁量权过大，地区态度差异明显。尽管如此，律师在指导此类公证的时候，对设计问卷的调查公司、问卷问题及回答的设计方式、调查地点、调查对象应该作周密的考虑，尽可能做到科学、客观，这样才可能增加为法院采纳的可能性。
三、 损害赔偿额的判定依据不充分
本案中二审法院采用的是法定赔偿的方式，对此笔者并无异议。根据以前的相关司法解释，商标案件中的法定赔偿额不超过50万元。最高法院在2007年1月11日颁布的《关于全面架起那个知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》及有关领导（曹建名大法官）的讲话中，突破了50万元的法定赔偿上限，赋予了法官更大的自由裁量权，而且对于因可能损害公共利益而不判令停止侵权的销售、使用行为的，可以适当加重侵权人的赔偿责任。因此，300万元的赔偿并不是没有法律依据。但是，结合本案的实际情况，即使“蓝色风暴”在系争产品上是商标使用，也应该承认起主要作用的仍是百事可乐的商标，“蓝色风暴”最多处于陪衬地位，因此，百事可乐公司因“侵权”而获得的利润及其微小（甚至可以说，百事公司的获利和侵权没有关系）。何况，“蓝色风暴”的知名度是百事可乐公司通过自己的努力赢得的，这样特殊的反向混淆案件的赔偿主要立足点应放在被侵权人为本案的合理支出的补偿以及因被侵权人无法在今后市场上使用系争商标的“财产”价值（或潜在市场的价值损失）的补偿上。鉴于此，笔者认为300万元的损害赔偿实在过高。

作者：马宁，MWE China Law Offices 知识产权律师
E－mail: patrick_maning@yahoo.com.cn
Mob:13817797199