教育部办公厅关于公布上海大学等42所高等学校本科教学工作评估结论的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-24 00:42:32 浏览:8894
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教育部办公厅关于公布上海大学等42所高等学校本科教学工作评估结论的通知
教育部办公厅关于公布上海大学等42所高等学校本科教学工作评估结论的通知
教高厅〔2004〕19号
2003年，我部组织了对上海大学等42所高等学校本科教学工作的评估。根据专家组的考察意见和全国普通高等学校本科教学工作评估专家委员会的审议意见，经认真研究确定：上海大学、首都师范大学、北京工业大学、天津财经大学(原天津财经学院)、天津工业大学、山西大学、太原理工大学、中国医科大学、黑龙江中医药大学、哈尔滨理工大学、上海第二医科大学、南京师范大学、南京艺术学院、浙江工业大学、宁波大学、华侨大学、广东外语外贸大学、广西中医学院、西南民族大学、西北师范大学等20所学校本科教学工作的评估结论为优秀；首都经济贸易大学、河北师范大学、燕山大学、沈阳师范大学、沈阳化工学院、东北电力学院、杭州电子工业学院、安徽农业大学、安徽医科大学、福建医科大学、江西农业大学、江西理工大学(原南方冶金学院)、山东工商学院、武汉体育学院、湖南中医学院、广西民族学院、重庆医科大学、云南民族大学、兰州医学院等19所学校本科教学工作的评估结论为良好；鞍山师范学院、四川美术学院、青海民族学院等3所学校本科教学工作的评估结论为合格。
希望各学校及其主管部门继续遵循“以评促建、以评促改、以评促管、评建结合、重在建设”的原则，认真研究专家组的评估意见，巩固和发展教学工作的成果，进一步做好改革和建设工作，努力提高教育质量，培养具有创新精神和实践能力的高素质人才。专家组对上海大学等42所高等学校本科教学工作的评估意见另行通知。
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浅析民事代理权制度(法学毕业论文）
作者：北安市人民法院刘成江 王素杰
【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述，对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。
【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质
【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越
代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
（一）、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）
其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
（一）代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
（二）代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：
首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时，才能进行代理行为，否则为无权代理，而有代理权，这种权限也是有范围的，代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益，这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为，授权不明致使第三者受损，代理人和被代理人共同承担责任。
其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好维护自己的利益，代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失，代理人就承担民事责任，联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权，被代理人故意陷匿真实情况，代理人可不负责任或单方终止代理。
再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隐私，也可能是代理人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。（15）
违宪审查及其中国问题
叶晓春 厦门大学法学院研究生
[内容摘要] 本文从宪法的出现，宪法的实施，违宪审查的含义和意义入手，分析了目前世界范围内三种违宪审查模式及其基本趋势；进而剖析了中国违宪审查的现状及存在的问题，最后得出结论：为了真正解决中国的违宪审查问题，必须引入专门机关审查制。
[ 关键词 ] 违宪审查、三种模式、中国问题、专门机关审查制
违宪审查的含义与意义
我们通常所说的宪法是在近代意义上而言的，近代意义上的宪法是随着资产阶级革命的产生而产生的。当今世界，几乎所有国家都制定了宪法。宪法是国家根本法，它基于其两项功能而发挥国家根本法的作用：一 、保障公民的基本权利，二、 限制政府权力的行使。有了宪法，必然要求宪政。宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法，宪政是宪法的实施。没有宪政，宪法就等于一张白纸。但是，宪法的实施，即宪政，需要一套完整，有效的保障机制，其中，违宪审查制度就是保障宪法顺利实施的机制之一。所谓违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。这一制度的主要目的是制裁并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定的违宪法律和法律性文件的行为，以期达成制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施，并维护宪法的最高权威。“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的，最具有实效性的机制”。[ 01]
违宪审查的模式与趋势
违宪审查制度是多个世纪以来人类宪法发展和宪政实践的产物。自19世纪初美国人创制违宪审查制度以来，世界上已经有120多个国家建立了这一根本性的宪政制度。就制度模式而言，世界各国的违宪审查主要有三种模式：一、代议机关审查制 即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。英国是其典型代表。英国自17世纪以来，在政体上一直奉行“议会至上”的原则，因而由议会行使违宪审查权，并沿袭至今。“议会至上”原则是人民主权制度化的最集中体现。它的基本特征是“议会有权制定和废止任何法律”，“不存在任何有权废除议会法案或认为它无效的司法机关或其他机关”。[02]于是，议会的立法权就不受任何限制，没有其他有权机关能够对它进行监督。它只能自己监督自己了。其实我们知道，“由于英国实行的是不成文宪法，柔性宪法，其中的宪法性文件都是以普通法律的形式存在的”，[03]因此可以说，英国是不存在违宪问题的，于是也就不存在违宪审查问题。20 世纪以来，很多社会主义国家（如中国）根据其人民代表大会制度，以英国的“议会审查”为基础，建立了以最高权力机关行使违宪审查的机制。但苏联解体和东欧社会主义国家被“西化”后，采取这一模式的国家渐少。二 、普通法院审查制 这种模式也叫司法审查制，是普通法院通过诉讼程序来审查和裁定立法和行政是否违宪的一种模式。于1803年美国联邦最高法院法官约翰•马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立的。他在判决书中这样写道：“极为明显而不容质疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法条。违反宪法的法条不成为法律。判断何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责”。[04]在这种模式下，法院是应当事人的请求，对当事人认为侵犯自己权利的某项法律或法规进行审查。也就是说，法院是在审理具体案件的过程中，附带审查审理该案所涉及的法律是否违宪。如果发现被适用的某个法条违宪，便宣布该法条无效并拒绝适用。这充分体现了三权分立和制衡原则，能更有效地保证客观与公正。这种审查属于事后审查。其影响在南北美洲占优势，但日本，印度，澳大利亚等也采用这一模式。三、专门机关审查制 这种模式因为首创于奥地利（1920），所以又称奥地利模式。欧洲实行这种制度的国家比较多，如法国，德国，俄国意大利，比利时等。这种模式的基本特点是在普通法之外设立专门的宪法法院或宪法委员会来对法律等进行合宪性审查。这两种审查方式具有不同之处，宪法委员会是政治机关，不受礼诉讼案件，而且它进行的是“事前审查”，经审查合宪的予以公布。而宪法法院是司法机关，不仅可以进行“事前审查”，也可以通过宪法诉讼的方式进行“事后审查”。
以上三种模式各有优势，各有缺点。不过，20世纪下半叶以来，世界上很多国家放弃了代议机关审查制而代之以专门机关审查制。因而可以说，“建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向”。[05](为行文顺畅，三种模式的优缺点及趋势结合中国问题论述)
对于以上三种模式，中国在现有的宪政体制的下该作出如何的模式选择呢？我们还是先来看看中国违宪审查的现状与问题吧。
中国违宪审查的现状及问题
20多年来，中国现行宪法在维护国家的稳定，确保法制的统一，促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但我们必须看到，由于宪法在规范违宪审查制度方面存在如下不完善的地方，使得宪法在此方面形同虚设：
——没有一个明确的违宪审查主体 以下是我国1982年宪法有关违宪审查主体的规定：一切法律，行政法规，地方性法规都不得与宪法相抵触；一切国家机关，政党，社会团体，企事业单位都必须遵守宪法和法律；全国人大有权改变或撤消全国人大常委会不适当的决定；国人大常委会有权撤消国务院同宪法法律相抵触的行政法规，决定，命令；国务院有权••••••；全国人民代表大会及其常委会作为我国的宪法监督机关，行使违宪审查权。同时我国的全国人民代表大会组织法规定：全国人民代表大会设立的专门委员会受全国人民代表大会的委托，可以调查违宪事件，并提出专门报告。咋一看，这些规定是何等完整，何等科学。可细细想一想，它却在暗地了违背了违宪审查在主体上的要求。首先，我国违宪审查主体有：全国人大及其常委会，国务院，还有地方各级人大及其常委会和政府——主体多层次，这不符合违宪审查机构“一个”主体的要求，因为这容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。[06]其次，享有“宪法解释权”是能够成为违宪审查主体的前提。而这些主体当中，只有全国人大（当然享有）及其常委会（宪法规定）享有宪法解释权。一言以蔽之，只有全国人大及其常委会能够成为违宪审查主体。但是，对于全国人大制定的基本法律，由谁来审查呢？是由全国人大自己吗？在中国目前的宪政体制中，只有它了。还有谁的权力比它更大，谁的地位比它更高呢。然而，这一事实却又与一项基本的司法原则相背离，即“任何人不能成为自己案件的法官”。谁能够对自己所做之事进行客观公正地判定呢。这表明全国人大也不能成为我国现有制度下的违宪审查主体。退一步说，即使全国人大能够成为违宪审查主体，但基于违宪审查是一项专业性，技术性都很强的工作，再加上违宪审查只是全国人大多想职权中的一项，且全国人大一年一次，常委会两个月一次的工作制度，它能够有效地开展违宪审查吗？君不见，多年来我们从未经历违宪审查，也没见谁因违宪而受到了制裁。是我们没有违宪立法，没有违宪行为吗？不。恐怕不只一两例吧。这足见我国宪法监督主体的设置不符合国情，也不符合法理要求。因为它的有效性太差了。
——没有一个宪法司法化的机制 从宪法监督的历史来看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件：一 、宪法的至尊地位，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切法律法规和行为都不能与宪法相抵触；二 、宪法的可适用性，即宪法可直接用于审理和解决宪法的争议纠纷。[07]没有第一个条件，也就无所谓违宪审查了。第二个条件则是宪法保持其至尊地位的前提，甚至可以说是其根基，因为如果没有第二个条件，也即宪法不能进入司法程序，当出现了违宪立法或是违宪行为时，我们就没有办法以宪法为依据对其进行裁判并且处罚了。这样，宪法就不是宪法了——没有了它的至尊地位，也没有了最高的法律效力，而是任人践踏的一纸空文了。没有宪法的司法化，就没有违宪审查。由此推出，没有宪法的司法化，就没有宪法的最高地位，就没有宪法的有效实施，就没有政府权力的制约；于是也就没有了人类基本的权利追求——人权保障。
——没有一个高效率的操作程序 违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必定明确规定：违宪由谁审查，依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准，违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。
——没有一个合理的违宪制裁机制 按照合理的逻辑，有审查制度，必然就有相关的处罚规定。在规定了审查制度的情况下，没有规定处罚方法的做法是不可理解的。没有处罚措施，审查制度有什么作用呢？虽然宪法学界的专家学者对违宪制裁措施有相当的论述，但中国现行宪法缺乏如下基本的制裁措施：撤消、修改或不批准违宪的法律，法规以及其他规范性文件，撤消违宪行为，罢免有关人员，弹劾国家主要领导人；若国家工作人员恶意违宪，除了承担政治责任外，还要承担一定的法律责任。只有在宪法中规定完善的制裁措施，才能强化对违宪者和违宪行为的制裁，才能真正树立宪法的权威，也才能保障宪法的真正实施。
中国违宪审查的模式选择
从以上对中国违宪审查的现状及问题的分析，我们可以得出这样一个结论：以“议会至上”为基础确立的代议机关审查制（在中国表现为人民代表大会）为违宪审查主体不符合中国国情，这里不再赘述。那普通法院审查制呢？诚然，这种模式，在美国等西方国家“三权分立，权力制衡”的宪政结构中，对于维护宪法权威，保障人权，限制政府，是能发挥巨大的作用。但如果把它照搬到中国却是行不通的，因为我国是社会主义国家，实行的是“议行合一”的政治制度，人民代表大会是最高国家权力机关，同时也行使国家立法权。在这种政治制度背景下，人民法院由它组织，由它产生，所以人民法院是在客观上是从属于人民代表大会的。在这种条件下，要让人民法院承担违宪审查的重任是不可能的。况且，目前情况下人民法院的力量弱小，并存在严重的行政化倾向，这使得它不能真正地享有独立的司法权。有人甚至下了这样的断言，在一定意义上它是行政机关的办事机构。对于中国的人民法院来说，行使违宪审查权的确是“重任”——太重的任务，它没有理由承担得起。所以我们也就没有理由不选择第三种模式了。也许有人会问：难道就不能自己创设出另一种模式？是可以的。但对于一个可以直接“拿来”解决问题的东西，我们为什么要劳神另行凭空生造呢？于是，我选择第三种模式，即专门机关审查制。我认为这种模式足以解决中国的违宪审查问题，因为：
一、它具有更强的生命力，符合人类文明发展的共同标准 人类文明的发展和繁荣呼唤共同标准——“人类历史自始便有一种不容忽视的，必须承认的基本统一性”。[08]这表明“人类历史演进固然是丰富多姿，而非单一的逻辑进程但它毕竟呈现出一种整体性的走向和趋势”。[09]在我看来，宪法的发展和宪政的推进亦然。虽然以上三种违宪审查模式都是人类在宪法发展和宪政实践中作出的理性选择，但我们必须清楚，每一种模式的产生是与每一国家或区域的历史、政治、文化、法律、民族特点等密切相关的，并且都有一个消与长的过程——不适合的消，适合的长。也就是说，对于一个国家而言，选择哪一种模式既要考虑到它的生命力（人类文明的共同标准）又要考虑到本国具体的国情。只有二者相结合作出的选择，才是理性的，才能促进本国宪法的发展与宪政的建设，也才能促进本国文明的发展与繁荣。于是，在排除了第一、二两种模式以后，第三种模式就是我们的当然选择了，因为“当今世界各国的违宪审查专门机构绝大多数都是20世纪下半叶建立起来的，这显现了违宪审查机构专门化的基本趋势”。[10]
二、 它“体现了违宪审查政治性与司法性相结合的要求”[11] 违宪审查通常涉及政治问题且往往要通过司法程序才能得到真正解决。“宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可不免到带有政治性作用”。[12]政治性在本质上是通过宪法对国家权力进行有效地控制， “它的内容往往涉及统治行为与政治问题并发生政治影响”。 [13]司法性在本质上是通过司法程序，以宪法为依据，以法律裁判的形式，解决宪法争议。代议机关审查制和普通法院审查制或因排除司法程序或因回避政治问题往往不能十分有效地进行违宪审查。专门机关审查制是“专司违宪审查之职的机构，同时又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的之职性与司法性的关系”，并且它“在一定意义上说兼具了代议机关审查制和普通法院审查制的优点，更能有效地实现其职能，发挥其作用”。[14]于是，我相信它能够历史地承担起中国违宪审查的重任。
三、 它与中国的政治制度具有很好的相容性 毫无疑问，违宪审查制度模式的选择是与一国的政治制度、法律、文化传统等是紧密相关的，也就是必须符合一国的国情。专门机关审查制（以宪法法院为代表）是奥地利实证主义法学家汉斯。凯尔森最早提出并设立的，“对于一切法律，法令有违宪嫌疑的，都有审查之权”，可见它是一种“凌驾于立法、行政、司法之上的，并负责监督它们，以保证它们在宪法范围内活动的第四种权力”。 [15] 既然这种模式有这么崇高的地位，我们没有理由不把它作为真正法治的标志。我国是人民当家作主的国家，一切权力属于人民，人民完全可以基于自己的主权者地位把违宪审查权授予这样的机构。况且，这也不与全国人民代表大会的最高国家权力机关和国家立法机关的地位相矛盾。因此说，我国具备实行专门机关审查制的制度基础和制度条件。
四、 能够促进中国依法治国依宪治国目标的实现 20世纪90年代，我国确立了依法治国，依宪治国的法制目标。目前，我国正致力于有中国特色的社会主义宪政建设。但由于各种制度不够完善，特别是违宪审查制度还没有真正建立起来，法治进程倍显艰难。在选择了这种模式并建立与人民代表大会处于同一法律地位和政治地位的宪法监督机制的时候，我们才可以看到中国依法治国依宪治国目标实现的曙光，因为它能够从真正意义上解决中国的“违反‘小法’有人管，违反‘大法’无人问”的宪法问题。
通过以上分析，我们可以明确：一）中国的宪法监督机制存在问题，在客观上需要引入新的违宪审查模式；二）专门机关审查这种模式能够解决中国的违宪问题；三）中国具备接受这一模式的现实条件。既然这样，中国还犹豫什么——为了宪法的最高权威和至尊地位，为了每一位中国人的宪法权利，为了政府保障我们权利的宗旨，为了中国宪政建设的有力推进！
注释：
[01] 林来梵/从宪法规范到规范宪法(第321页)/法律出版社 /2001/05
[02] 转摘自刘霞/现代国家违宪审查制度之分析及启示/理论学刊（第48页），2001/11/第6期
[03] 童之伟/法权与宪政(第658页)/ 山东人民出版社2001/03/法理文库
[04] 李昌道/美国宪法史稿/法律出版社1986年第163—164页转引自刘霞/现代国家违宪审
查制度之分析及启示/理论学刊（第48页），2001/11/第6期
[05] 李琦 /违宪审查制度的比较研究/北大法律信息网
[06] 王克穗/我国违宪审查制度建立的主要法律障碍/现代法学(第72页)2004/04
[07] 同6
[08] 斯塔夫里阿诺斯/全球通史——1500年前的世界（M）/上海社会科学出版社1988
[09] 美/E•R•塞维斯/文化进化论（M）。北京。华夏出版社。1991
[10] 同3
[11] 费善诚/试论我国违宪审查制度的模式选择/政法论坛（第7页）/中国政法大学学报/1999年第2期
[12] 浙江大学公法与比较法研究所/公法研究/第二辑/第376页/商务印书馆/2004北京
[13] 同11 “违宪审查的政治性是指宪法的争议往往涉及重大的政治的问题，具有政治影响，违宪审查是对涉及宪法的政治问题从法律的角度进行审查并作出裁决”——转摘自费文注释19
[14] 同11/第8页
作者：北安市人民法院刘成江 王素杰
【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述，对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。
【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质
【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越
代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
（一）、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）
其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
（一）代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
（二）代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：
首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时，才能进行代理行为，否则为无权代理，而有代理权，这种权限也是有范围的，代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益，这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为，授权不明致使第三者受损，代理人和被代理人共同承担责任。
其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好维护自己的利益，代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失，代理人就承担民事责任，联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权，被代理人故意陷匿真实情况，代理人可不负责任或单方终止代理。
再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隐私，也可能是代理人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。（15）
违宪审查及其中国问题
叶晓春 厦门大学法学院研究生
[内容摘要] 本文从宪法的出现，宪法的实施，违宪审查的含义和意义入手，分析了目前世界范围内三种违宪审查模式及其基本趋势；进而剖析了中国违宪审查的现状及存在的问题，最后得出结论：为了真正解决中国的违宪审查问题，必须引入专门机关审查制。
[ 关键词 ] 违宪审查、三种模式、中国问题、专门机关审查制
违宪审查的含义与意义
我们通常所说的宪法是在近代意义上而言的，近代意义上的宪法是随着资产阶级革命的产生而产生的。当今世界，几乎所有国家都制定了宪法。宪法是国家根本法，它基于其两项功能而发挥国家根本法的作用：一 、保障公民的基本权利，二、 限制政府权力的行使。有了宪法，必然要求宪政。宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法，宪政是宪法的实施。没有宪政，宪法就等于一张白纸。但是，宪法的实施，即宪政，需要一套完整，有效的保障机制，其中，违宪审查制度就是保障宪法顺利实施的机制之一。所谓违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。这一制度的主要目的是制裁并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定的违宪法律和法律性文件的行为，以期达成制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施，并维护宪法的最高权威。“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的，最具有实效性的机制”。[ 01]
违宪审查的模式与趋势
违宪审查制度是多个世纪以来人类宪法发展和宪政实践的产物。自19世纪初美国人创制违宪审查制度以来，世界上已经有120多个国家建立了这一根本性的宪政制度。就制度模式而言，世界各国的违宪审查主要有三种模式：一、代议机关审查制 即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。英国是其典型代表。英国自17世纪以来，在政体上一直奉行“议会至上”的原则，因而由议会行使违宪审查权，并沿袭至今。“议会至上”原则是人民主权制度化的最集中体现。它的基本特征是“议会有权制定和废止任何法律”，“不存在任何有权废除议会法案或认为它无效的司法机关或其他机关”。[02]于是，议会的立法权就不受任何限制，没有其他有权机关能够对它进行监督。它只能自己监督自己了。其实我们知道，“由于英国实行的是不成文宪法，柔性宪法，其中的宪法性文件都是以普通法律的形式存在的”，[03]因此可以说，英国是不存在违宪问题的，于是也就不存在违宪审查问题。20 世纪以来，很多社会主义国家（如中国）根据其人民代表大会制度，以英国的“议会审查”为基础，建立了以最高权力机关行使违宪审查的机制。但苏联解体和东欧社会主义国家被“西化”后，采取这一模式的国家渐少。二 、普通法院审查制 这种模式也叫司法审查制，是普通法院通过诉讼程序来审查和裁定立法和行政是否违宪的一种模式。于1803年美国联邦最高法院法官约翰•马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立的。他在判决书中这样写道：“极为明显而不容质疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法条。违反宪法的法条不成为法律。判断何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责”。[04]在这种模式下，法院是应当事人的请求，对当事人认为侵犯自己权利的某项法律或法规进行审查。也就是说，法院是在审理具体案件的过程中，附带审查审理该案所涉及的法律是否违宪。如果发现被适用的某个法条违宪，便宣布该法条无效并拒绝适用。这充分体现了三权分立和制衡原则，能更有效地保证客观与公正。这种审查属于事后审查。其影响在南北美洲占优势，但日本，印度，澳大利亚等也采用这一模式。三、专门机关审查制 这种模式因为首创于奥地利（1920），所以又称奥地利模式。欧洲实行这种制度的国家比较多，如法国，德国，俄国意大利，比利时等。这种模式的基本特点是在普通法之外设立专门的宪法法院或宪法委员会来对法律等进行合宪性审查。这两种审查方式具有不同之处，宪法委员会是政治机关，不受礼诉讼案件，而且它进行的是“事前审查”，经审查合宪的予以公布。而宪法法院是司法机关，不仅可以进行“事前审查”，也可以通过宪法诉讼的方式进行“事后审查”。
以上三种模式各有优势，各有缺点。不过，20世纪下半叶以来，世界上很多国家放弃了代议机关审查制而代之以专门机关审查制。因而可以说，“建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向”。[05](为行文顺畅，三种模式的优缺点及趋势结合中国问题论述)
对于以上三种模式，中国在现有的宪政体制的下该作出如何的模式选择呢？我们还是先来看看中国违宪审查的现状与问题吧。
中国违宪审查的现状及问题
20多年来，中国现行宪法在维护国家的稳定，确保法制的统一，促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但我们必须看到，由于宪法在规范违宪审查制度方面存在如下不完善的地方，使得宪法在此方面形同虚设：
——没有一个明确的违宪审查主体 以下是我国1982年宪法有关违宪审查主体的规定：一切法律，行政法规，地方性法规都不得与宪法相抵触；一切国家机关，政党，社会团体，企事业单位都必须遵守宪法和法律；全国人大有权改变或撤消全国人大常委会不适当的决定；国人大常委会有权撤消国务院同宪法法律相抵触的行政法规，决定，命令；国务院有权••••••；全国人民代表大会及其常委会作为我国的宪法监督机关，行使违宪审查权。同时我国的全国人民代表大会组织法规定：全国人民代表大会设立的专门委员会受全国人民代表大会的委托，可以调查违宪事件，并提出专门报告。咋一看，这些规定是何等完整，何等科学。可细细想一想，它却在暗地了违背了违宪审查在主体上的要求。首先，我国违宪审查主体有：全国人大及其常委会，国务院，还有地方各级人大及其常委会和政府——主体多层次，这不符合违宪审查机构“一个”主体的要求，因为这容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。[06]其次，享有“宪法解释权”是能够成为违宪审查主体的前提。而这些主体当中，只有全国人大（当然享有）及其常委会（宪法规定）享有宪法解释权。一言以蔽之，只有全国人大及其常委会能够成为违宪审查主体。但是，对于全国人大制定的基本法律，由谁来审查呢？是由全国人大自己吗？在中国目前的宪政体制中，只有它了。还有谁的权力比它更大，谁的地位比它更高呢。然而，这一事实却又与一项基本的司法原则相背离，即“任何人不能成为自己案件的法官”。谁能够对自己所做之事进行客观公正地判定呢。这表明全国人大也不能成为我国现有制度下的违宪审查主体。退一步说，即使全国人大能够成为违宪审查主体，但基于违宪审查是一项专业性，技术性都很强的工作，再加上违宪审查只是全国人大多想职权中的一项，且全国人大一年一次，常委会两个月一次的工作制度，它能够有效地开展违宪审查吗？君不见，多年来我们从未经历违宪审查，也没见谁因违宪而受到了制裁。是我们没有违宪立法，没有违宪行为吗？不。恐怕不只一两例吧。这足见我国宪法监督主体的设置不符合国情，也不符合法理要求。因为它的有效性太差了。
——没有一个宪法司法化的机制 从宪法监督的历史来看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件：一 、宪法的至尊地位，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切法律法规和行为都不能与宪法相抵触；二 、宪法的可适用性，即宪法可直接用于审理和解决宪法的争议纠纷。[07]没有第一个条件，也就无所谓违宪审查了。第二个条件则是宪法保持其至尊地位的前提，甚至可以说是其根基，因为如果没有第二个条件，也即宪法不能进入司法程序，当出现了违宪立法或是违宪行为时，我们就没有办法以宪法为依据对其进行裁判并且处罚了。这样，宪法就不是宪法了——没有了它的至尊地位，也没有了最高的法律效力，而是任人践踏的一纸空文了。没有宪法的司法化，就没有违宪审查。由此推出，没有宪法的司法化，就没有宪法的最高地位，就没有宪法的有效实施，就没有政府权力的制约；于是也就没有了人类基本的权利追求——人权保障。
——没有一个高效率的操作程序 违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必定明确规定：违宪由谁审查，依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准，违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。
——没有一个合理的违宪制裁机制 按照合理的逻辑，有审查制度，必然就有相关的处罚规定。在规定了审查制度的情况下，没有规定处罚方法的做法是不可理解的。没有处罚措施，审查制度有什么作用呢？虽然宪法学界的专家学者对违宪制裁措施有相当的论述，但中国现行宪法缺乏如下基本的制裁措施：撤消、修改或不批准违宪的法律，法规以及其他规范性文件，撤消违宪行为，罢免有关人员，弹劾国家主要领导人；若国家工作人员恶意违宪，除了承担政治责任外，还要承担一定的法律责任。只有在宪法中规定完善的制裁措施，才能强化对违宪者和违宪行为的制裁，才能真正树立宪法的权威，也才能保障宪法的真正实施。
中国违宪审查的模式选择
从以上对中国违宪审查的现状及问题的分析，我们可以得出这样一个结论：以“议会至上”为基础确立的代议机关审查制（在中国表现为人民代表大会）为违宪审查主体不符合中国国情，这里不再赘述。那普通法院审查制呢？诚然，这种模式，在美国等西方国家“三权分立，权力制衡”的宪政结构中，对于维护宪法权威，保障人权，限制政府，是能发挥巨大的作用。但如果把它照搬到中国却是行不通的，因为我国是社会主义国家，实行的是“议行合一”的政治制度，人民代表大会是最高国家权力机关，同时也行使国家立法权。在这种政治制度背景下，人民法院由它组织，由它产生，所以人民法院是在客观上是从属于人民代表大会的。在这种条件下，要让人民法院承担违宪审查的重任是不可能的。况且，目前情况下人民法院的力量弱小，并存在严重的行政化倾向，这使得它不能真正地享有独立的司法权。有人甚至下了这样的断言，在一定意义上它是行政机关的办事机构。对于中国的人民法院来说，行使违宪审查权的确是“重任”——太重的任务，它没有理由承担得起。所以我们也就没有理由不选择第三种模式了。也许有人会问：难道就不能自己创设出另一种模式？是可以的。但对于一个可以直接“拿来”解决问题的东西，我们为什么要劳神另行凭空生造呢？于是，我选择第三种模式，即专门机关审查制。我认为这种模式足以解决中国的违宪审查问题，因为：
一、它具有更强的生命力，符合人类文明发展的共同标准 人类文明的发展和繁荣呼唤共同标准——“人类历史自始便有一种不容忽视的，必须承认的基本统一性”。[08]这表明“人类历史演进固然是丰富多姿，而非单一的逻辑进程但它毕竟呈现出一种整体性的走向和趋势”。[09]在我看来，宪法的发展和宪政的推进亦然。虽然以上三种违宪审查模式都是人类在宪法发展和宪政实践中作出的理性选择，但我们必须清楚，每一种模式的产生是与每一国家或区域的历史、政治、文化、法律、民族特点等密切相关的，并且都有一个消与长的过程——不适合的消，适合的长。也就是说，对于一个国家而言，选择哪一种模式既要考虑到它的生命力（人类文明的共同标准）又要考虑到本国具体的国情。只有二者相结合作出的选择，才是理性的，才能促进本国宪法的发展与宪政的建设，也才能促进本国文明的发展与繁荣。于是，在排除了第一、二两种模式以后，第三种模式就是我们的当然选择了，因为“当今世界各国的违宪审查专门机构绝大多数都是20世纪下半叶建立起来的，这显现了违宪审查机构专门化的基本趋势”。[10]
二、 它“体现了违宪审查政治性与司法性相结合的要求”[11] 违宪审查通常涉及政治问题且往往要通过司法程序才能得到真正解决。“宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可不免到带有政治性作用”。[12]政治性在本质上是通过宪法对国家权力进行有效地控制， “它的内容往往涉及统治行为与政治问题并发生政治影响”。 [13]司法性在本质上是通过司法程序，以宪法为依据，以法律裁判的形式，解决宪法争议。代议机关审查制和普通法院审查制或因排除司法程序或因回避政治问题往往不能十分有效地进行违宪审查。专门机关审查制是“专司违宪审查之职的机构，同时又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的之职性与司法性的关系”，并且它“在一定意义上说兼具了代议机关审查制和普通法院审查制的优点，更能有效地实现其职能，发挥其作用”。[14]于是，我相信它能够历史地承担起中国违宪审查的重任。
三、 它与中国的政治制度具有很好的相容性 毫无疑问，违宪审查制度模式的选择是与一国的政治制度、法律、文化传统等是紧密相关的，也就是必须符合一国的国情。专门机关审查制（以宪法法院为代表）是奥地利实证主义法学家汉斯。凯尔森最早提出并设立的，“对于一切法律，法令有违宪嫌疑的，都有审查之权”，可见它是一种“凌驾于立法、行政、司法之上的，并负责监督它们，以保证它们在宪法范围内活动的第四种权力”。 [15] 既然这种模式有这么崇高的地位，我们没有理由不把它作为真正法治的标志。我国是人民当家作主的国家，一切权力属于人民，人民完全可以基于自己的主权者地位把违宪审查权授予这样的机构。况且，这也不与全国人民代表大会的最高国家权力机关和国家立法机关的地位相矛盾。因此说，我国具备实行专门机关审查制的制度基础和制度条件。
四、 能够促进中国依法治国依宪治国目标的实现 20世纪90年代，我国确立了依法治国，依宪治国的法制目标。目前，我国正致力于有中国特色的社会主义宪政建设。但由于各种制度不够完善，特别是违宪审查制度还没有真正建立起来，法治进程倍显艰难。在选择了这种模式并建立与人民代表大会处于同一法律地位和政治地位的宪法监督机制的时候，我们才可以看到中国依法治国依宪治国目标实现的曙光，因为它能够从真正意义上解决中国的“违反‘小法’有人管，违反‘大法’无人问”的宪法问题。
通过以上分析，我们可以明确：一）中国的宪法监督机制存在问题，在客观上需要引入新的违宪审查模式；二）专门机关审查这种模式能够解决中国的违宪问题；三）中国具备接受这一模式的现实条件。既然这样，中国还犹豫什么——为了宪法的最高权威和至尊地位，为了每一位中国人的宪法权利，为了政府保障我们权利的宗旨，为了中国宪政建设的有力推进！
注释：
[01] 林来梵/从宪法规范到规范宪法(第321页)/法律出版社 /2001/05
[02] 转摘自刘霞/现代国家违宪审查制度之分析及启示/理论学刊（第48页），2001/11/第6期
[03] 童之伟/法权与宪政(第658页)/ 山东人民出版社2001/03/法理文库
[04] 李昌道/美国宪法史稿/法律出版社1986年第163—164页转引自刘霞/现代国家违宪审
查制度之分析及启示/理论学刊（第48页），2001/11/第6期
[05] 李琦 /违宪审查制度的比较研究/北大法律信息网
[06] 王克穗/我国违宪审查制度建立的主要法律障碍/现代法学(第72页)2004/04
[07] 同6
[08] 斯塔夫里阿诺斯/全球通史——1500年前的世界（M）/上海社会科学出版社1988
[09] 美/E•R•塞维斯/文化进化论（M）。北京。华夏出版社。1991
[10] 同3
[11] 费善诚/试论我国违宪审查制度的模式选择/政法论坛（第7页）/中国政法大学学报/1999年第2期
[12] 浙江大学公法与比较法研究所/公法研究/第二辑/第376页/商务印书馆/2004北京
[13] 同11 “违宪审查的政治性是指宪法的争议往往涉及重大的政治的问题，具有政治影响，违宪审查是对涉及宪法的政治问题从法律的角度进行审查并作出裁决”——转摘自费文注释19
[14] 同11/第8页
