国家税务总局关于中外合作拍摄影视作品外商所得发行收入税务处理问题的通知

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文化部


文化部关于印发《文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定》的通知
1996年1月10日，文化部

根据文化部党组关于实施《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任的总体方案》的决定，现将《文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定》印发给你们，望遵照执行。

附：文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了巩固文化部直属艺术表演团体（以下简称中直院团）内部机制改革成果，加强对演职员工的管理，保护剧院团和演职员工双方的合法权益，改革用人制度，实行聘任制。现根据党和国家有关人事管理政策及《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任的总体方案》，制定本规定。
第二条 本规定所称聘任制是指按照一定条件要求，剧院团运用聘请方式签定合同，任用人员的制度。通过聘任制，单位与受聘人员依法明确双方的权利和义务关系。
第三条 聘任制度在中直院团中层及中层以下岗位实行。聘任人员范围，主要在中直院团考评取得应聘资格和单位考核合格的人员中聘任；其他范围优秀艺术专业人才参加考评取得应聘资格，经部人事主管部门批准选聘。
第四条 单位与应聘人员本着“双向选择”原则聘任人员和选择岗位。贯彻公开、择优、平等、一致的原则。

第二章 聘 任 条 件
第五条 剧院团领导班子基本配全，已经任命或指定法人代表，建立考核聘任组织机构，成立聘任委员会，健全工作制度。
第六条 单位的职责明确，内设机构、编制、岗位已经核定，已确定工作计划、目标、任务。
第七条 单位制定的聘任工作具体方案，已经部有关部门同意实施。聘任工作具体方案应包括以下内容：
（一）单位职能、业务范围；
（二）单位内设机构名称、职责；
（三）全员编制状况；
（四）岗位设置状况、岗位职责；
（五）聘任委员会成员组成情况；
（六）聘任方式及聘任工作规章制度；
（七）考绩考核规章制度；
（八）未聘人员分流措施。
第八条 受聘人员应具备以下基本条件：
（一）坚持中国共产党的基本路线，热爱祖国，认真贯彻党的文艺方针政策，关心社会主义文化艺术事业改革、发展；
（二）思想品德端正，遵纪守法，团结进取，事业心、责任心强；
（三）认真学习，努力钻研业务，具有岗位所要求的基本知识和实际工作水平；
（四）符合岗位年龄要求。其中芭蕾舞演员的年龄，一般应在三十五周岁以下；
（五）身体健康，能适应岗位工作特点和要求。
中层业务、行政、党务管理岗位负责人除具备上述规定外，一般还应具备大学专科以上文化程度和较强的组织管理能力。
第九条 受聘人员不符合岗位年龄、文化程度等所要求条件的，需经部人事主管部门批准。

第三章 聘 任 程 序
第十条 公布单位聘任工作具体方案及有关事项。主要包括以下内容：
（一）单位编制数；
（二）岗位设置状况、岗位职责、待遇及要求；
（三）聘任条件、聘期和聘任方式；
（四）岗位考核方法、内容、时间、地点、要求。
第十一条 应聘人员填写申报表。拟聘人选可由领导或聘任委员会成员提名、民主推荐、个人申请、公开招聘。
第十二条 考核组织按条件全面考核应聘人员，公布考核结果，确定聘任资格，由剧院团按规定聘任。
第十三条 用人单位与受聘人员必须签订《聘任合同书》，明确双方的权利、义务。颁发《聘任书》。聘任手续一经办理，即具有法律约束力，双方须严格遵守。
第十四条 签订的《聘任合同书》一式三份，分别存用人单位和受聘人员及部人事主管部门。《聘任书》由用人单位颁发，受聘人员收存。
第十五条 聘任剧院团中层负责人，按照不同领导体制，分别依照下列程序进行：
（一）实行党委领导下院团长负责制的，由剧院团党的组织研究决定，院团长聘任；
（二）实行院团长负责制或艺术领导负责制的，经院团务会议研究后，征得剧院团党的组织同意，由院团长或艺术领导聘任。
第十六条 党群、人事、财务等中层管理部门负责人的聘任，除按本规定第十五条程序外，还应报请上级有关部门审核同意。

第四章 合同签订、变更、终止和解除
第十七条 聘任期限一般为1至3年。聘任即将到达离退休年龄的，聘期不得超过离退休年龄期限。聘任期满，用人单位根据需要，经考核合格后可以续聘。从中直院团以外聘任人员，需试用1至3个月，合格后再转入聘任期。
第十八条 聘任合同应包括以下内容：
（一）工作岗位、职责和任务；
（二）工作条件；
（三）组织纪律；
（四）工资、保险福利待遇；
（五）试用期限、聘任期限；
（六）变更合同条件及双方违反合同应承担的责任；
（七）双方认为需要规定的其它事项。
第十九条 合同内容不得与党和国家有关法规及政策相抵触。
第二十条 下列情况之一，应变更聘任合同相关内容：
（一）签订聘任合同所依据的法律、行政法规、规章制度发生变化；
（二）签订聘任合同所依据的客观情况发生变化；
（三）因工作需要岗位发生变化，必须办理变更聘任合同手续的。
第二十一条 下列情况之一，用人单位可以解聘：
（一）聘任期间，受聘人员不能履行合同或明显不能胜任工作的；
（二）确定试用的人员，在试用期间被证明不符合聘任条件的；
（三）以不诚实、不正当手段取得工作职位的；
（四）因患病、非因公负伤等连续六个月不能正常工作或医疗期满后不能从事原工作又不接受用人单位另行安排的；
（五）违法乱纪或失职、渎职的；
（六）未经受聘单位同意，从事各种收益活动的；
（七）符合本规定第十九条情况，双方不能就变更聘任合同达成协议的；
（八）聘任合同内容与党和国家有关法律、政策相抵触的；
（九）用人单位成建制被撤销或受聘人员在聘期内被开除、劳动教养以及被判刑的，聘任合同自行解除。
第二十二条 下列情况之一，用人单位不得解聘：
（一）聘期未满，又不符合第二十一条所列款项的；
（二）符合党和国家计划生育政策的妇女在孕期、产期、哺乳期、计划生育手术假期的；
（三）受聘人员患病、负伤，在规定医疗期间的；患职业病、因工负伤医疗终结后，合同医院或指定医院确认丧失或部分丧失工作能力的；
（四）兼任所在单位党组织的委员，未经党的组织同意的；
（五）现职全国人大代表、全国政协委员、民主党派中央委员会委员，未征得部有关部门同意的；
（六）法律、行政法规规定其它情形的。
第二十三条 下列情况之一，受聘人员可以提出辞聘：
（一）用人单位不履行聘任合同或违反国家政策、法规，侵害受聘人员合法权益的；
（二）按国家规定考入高等学校脱产学习或应征参加中国人民解放军的；
（三）经组织安排劳务输出、公派出国留学的；
（四）上级有关部门决定调配、交流等另行安排的；
（五）本人申请自费出境，经组织批准，并按用人单位规定数额交纳费用的；
（六）确定试用人员，在试用期内的。
第二十四条 下列情况之一，受聘人员不得辞聘：
（一）辞聘或终止聘任合同将造成用人单位重大经济损失的；
（二）重要剧节目的编、导、演或担任重要岗位工作、任务的骨干人员，工作任务尚未完成的；
（三）因个人原因，受组织审查未结案或与用人单位发生纠纷尚在处理中的。
第二十五条 下列情况之一，可以终止聘任合同：
（一）聘任合同期限届满的；
（二）受聘人员离休、退休、内部提前离退休、退职的；
（三）受聘人员死亡。
第二十六条 聘任期限届满，经双方协商，可以续订聘任合同。
第二十七条 用人单位与受聘人员中一方要求解聘、辞聘，都必须提前两个月通知对方，并保证在不损害聘任合同双方权益的情况下，对履行合同的善后事宜作妥善处理。
第二十八条 解聘、辞聘及终止聘任合同，用人单位须报部人事部门备案。

第五章 聘 任 管 理
第二十九条 各剧院团聘任人员，应严格按照编制数聘任上岗。聘任上岗人员分有行政关系和无行政关系两种类型，有行政关系是指其行政、人事关系隶属于用人单位的人员；无行政关系是指与用人单位未建立行政、人事关系的人员。
第三十条 有行政关系人员在聘期内纳入用人单位正式编制，享受全民所有制事业单位职员、专业技术人员、工人有关待遇。除本规定已明确外，用人单位按照事业单位各项政策、法规、制度对受聘人员进行管理。无行政关系人员占用人单位正式编制，不享受事业单位演职员工的住房、医疗、待业保障、离退休等待遇，可按双方签订的聘任合同有关内容进行管理。
自本规定颁布之日起，除国家政策另有规定外，凡聘任中直院团以外的人员，一律参加社会待业保险、医疗保险、养老保险，遇各种原因解除聘任合同的，不享受内部待业保障，不进入文化艺术离退休人员服务中心养老。各单位应在聘任合同中予以明确。
第三十一条 中直院团实行艺术结构工资制等。国家保证演职员员工的职务（技术）等级工资数额的拨款。津贴经费来源于单位演出收入及其它创收项目。津贴制度建立之后，原有奖金分配制度废止，原有补贴项目予以取消，作为工资的一部分，统一由单位掌握，纳入津贴考核计发。
受聘人员在合同期内工资福利待遇，应根据受聘岗位任务完成的情况，按照国家人事部、文化部制定的人薪发〔1993〕13号文件工资标准及艺术生产的经济效益，合理予以确定。
第三十二条 有行政关系人员的下列情况之一，当事人双方同意续聘的，如果受聘人提出签订无固定期限聘任合同，应当订立无固定期限聘任合同：
（一）舞蹈、武功演职员受聘同一单位连续十年以上或受聘在中直院团累计十五年以上；
（二）戏剧、戏曲、声乐、器乐、创作演职员受聘同一单位连续十五年以上或受聘在中直院团累计二十年以上；
（三）其他专业人员和党政、后勤等人员受聘同一单位连续二十年以上或受聘在中直院团累计二十五年以上。
文化部系统在职人员及复转军人受聘到中直院团的，在部工龄和军龄，可累计聘任时间。
第三十三条 受聘人在受聘期间所创作、表演的作品，用人单位有权优先使用。作品完成两年内，未经用人单位同意，不得允许第三人使用。凡违反本规定的，用人单位可根据损失后果，计算赔偿费用，责令受聘人交纳。受聘人不按时交纳的，用人单位可按规定行使行政、经济、法律等手段处理或予以解聘。受聘人与用人单位另有约定除外。
第三十四条 受聘人员解聘后，不再保留聘任期间的待遇，列入待业人员。有行政关系的待业人员，用人单位应负担一定期限的待业保障金；无行政关系的按聘任合同协定办理。本规定颁布之日起聘任中直院团以外的人员解聘后，按本规定第三十条有关款项执行。
第三十五条 离退休后的专业人员一般不再聘任。确因工作需要，可签订短期合同，最长不超过6个月。其待遇按1991年6月17日文化部第4号令《文化部关于干部、工人退（离）休工作的规定》有关条款掌握。对少数到达离退休年龄并获得高级专业职务的人员，用人单位可根据工作需要，按规定办理延长离退休手续，再办理续聘合同。
第三十六条 用人单位和有行政关系受聘人员应参加部组织的养老、医疗、待业保障，或参加社会养老、医疗、待业保险，双方按规定交纳保险费、保障费，受聘人员可享受保险或保障待遇。无行政关系受聘人员的医疗、养老、待业保险由双方协商，可参考社会保险办法试行。
第三十七条 应聘人员只能受聘一个单位，一旦受聘，用人单位即为受聘人的经纪机构，受聘人不得到用人单位以外约订经纪机构或经纪人。不得擅自与用人单位以外的单位或个人签订任何形式的演出和业务活动合约。
违反本条规定的，应赔偿用人单位的损失，情节较重的，用人单位还可给予受聘人行政处分或予以解聘，直至追究法律责任。招用尚未解除聘任合同人员的单位，对原用人单位造成损失的，应依法承担连带赔偿责任。
第三十八条 受聘人员参加单位以外的演出或业务活动的，由借用单位与所聘单位签订合同，所聘单位依照借用天数按规定向借用单位收取管理费。受聘人员未经所聘单位批准，或借用单位管理费尚未到账，即参加单位以外演出或业务活动的，视为擅自离开岗位，所聘单位予以辞退或按自动离职处理，承担所聘单位损失，单位有权收回配发的生产工具，并可按规定收回分配给其的住房。
第三十九条 在中直院团跨单位受聘的人员，应提前一个月告诉原所在单位，做好各项交接工作。
第四十条 中直院团现职人员，有单位聘任，不接受聘任的，视为拒聘人员，自拒聘之日起，原所在单位停发其工资并取消一切福利待遇。限期三个月自谋职业，逾期按自动离职处理。
第四十一条 拒聘人员办理调动的，须向原所在单位交纳人民币五千元以上数额的培养费；拒聘人员办理辞职的，不发给辞职费，单位还可根据人事部《关于全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》收取一定数额的培训费。拒聘人员离开单位应限期退还原所在单位分配的住房和配发的生产工具。
第四十二条 用人单位应依据合同要求，对聘任的人员进行定期考绩、考核。其结果作为奖惩、晋升、续聘、解聘的依据。

第六章 未 聘 人 员
第四十三条 中直院团现职人员，主动申报应聘，选择岗位，确无单位聘任的，列入未聘人员范围，将区别不同原因、情况，妥善安置。
第四十四条 实行内部提前离退休制度。有行政关系的未聘人员符合下列情况之一，可提出申请，经部人事主管部门批准，办理内部提前离退休手续：
（一）男性年满五十二周岁或女性年满四十七周岁的舞蹈、武功、戏曲、吹奏演职员；
（二）男性年满五十五周岁或女性年满五十周岁，不适合继续在舞台表演的专业人员及行政、党务、后勤等管理人员曾从事过艺术专业工作二十年以上的；
（三）男性年满五十周岁的或女性年满四十五周岁，连续一年以上病休，经指定医院诊断，确属不能坚持正常工作的。
第四十五条 办理内部提前离退休手续的，即视同正式离退休人员。在法定离退休年龄前，依照正式离退休人员办法和标准计发提前离退休费，按国家有关规定增加离退休费。
第四十六条 内部提前离退休人员，一经办理手续，即不再受聘、返聘，不再参加职称评定。
第四十七条 未聘人员因工因病致伤病残，已丧失劳动能力的，可按国家有关规定，办理退职。
第四十八条 实行艺术专业人员转业制度。艺术专业人员不适合从事艺术表演岗位工作，身体、年龄不符合内部提前离退休、退职条件的未聘人员，本人可申请转业。转业安置在文化部系统以外的，按照本人艺龄，每一年按一百元人民币标准，一次性发给转业费。
第四十九条 享受辞职费的人员，又接受文化部所属单位聘任、录用的，应将辞职费如数交还受聘单位后，方可受聘、录用。
第五十条 有行政关系未聘人员应尽早提出安置意向，本人与单位共同努力，妥善安置。不符合进入文化艺术人才中心享受内部待业保障的，单位负责安排一次适当工作岗位，自确定岗位起，拒不到岗的，六个月内由所在单位发给本人的职务（技术等级）工资，六个月至九个月，发本人职务（技术等级）工资的60％，逾期按自动离职处理。
第五十一条 享受内部待业保障期满后的人员，自愿依照有关规定参加内部安置统筹，并连续交纳规定的费用至法定离退休年龄的，可办理离退休手续，转入文化艺术离退休人员服务中心，享受离退休人员有关待遇。
内部待业保障期满，不交纳安置统筹费用失业的，按照国家有关规定或参照北京市政府有关规定发放失业救济金。

第七章 附 则
第五十二条 布局结构调整期间及聘任工作初期，单位空编空岗不得超过总编制数的5％，较长时间空编空岗大于5％比例的，将核减其编制。
第五十三条 各种原因辞职、辞退、自动离职等人员的档案，在办理辞职、辞退、自动离职等一个月内，本人应提出转移意见，逾期将转入文化艺术人才中心，本人应交纳一定费用，不按期交费的，人事档案封存处理。人事档案封存后，本人要求解封的，需按规定预先补交档案管理费、滞纳金及其它费用。
第五十四条 聘任双方发生争议时，应协商解决，协商无效的，可以向部人事司或仲裁机构申诉仲裁裁决或决定。
第五十五条 本规定由文化部人事司负责解释。
第五十六条 本规定自颁布之日起施行。于此之前文化部及有关司局颁发的有关规定，与本规定相抵触的，即行废止。



上海六博化工有限公司等与三博生化科技（上海）有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初字第244号、上海市高级人民法院(2009)沪高民三(知）终字第33号判决书。

二、案件要旨
专家证人，是指在民事诉讼中依据其在科学、技术及其他专业知识方面具有的特殊知识或经验，对相关案件事实出具专家证言或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述，以辅助法院查明案件事实的人员，其与我们通常所说的鉴定人是不一样的。

三、基本案情
2003年12月中旬，被告邹某进入原告三博生化科技有限公司（以下简称“三博公司”）工作。2004年3月，邹某与三博公司签订了一份的《劳动合同》，约定邹某任副总经理职务，合同期为2年。同年10月，邹某（乙方）与三博公司（甲方）签订《保密协议》一份，约定：乙方应承担保密义务的甲方商业秘密的范围包括但不限于技术信息和经营信息等，若乙方不履行保密义务，应当一次性向甲方支付违约金人民币100万元，因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密，甲方可以选择根据协议要求乙方承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任等。2005年11月29日，邹某办理完交接手续从三博公司处离职。
2005年12月19日，被告六博化工有限公司（以下简称“六博公司”）成立，其经营范围为：化工原料及产品（除危险品）、化工机械设备、通讯器材、橡塑制品等。
2006年3月29日，原告的委托代理人李某登陆互联网，在百度搜索栏内分别键入“上海六博”和“邹某”后可以搜索到的信息有：1.在被告六博公司的网站上有关“公司简介”的内容为：“上海六博化工有限公司是由国内外六名年轻的博士兴办的高科技精细化工企业，主营行业是防腐剂、防霉剂、杀菌剂、水处理剂，功能性助剂和化工原料贸易……”；涉及“产品介绍”的列表中有相关产品的化学组成、使用体系和pH使用范围等简介；在“联系我们”的页面中列有总公司及相关部门的电话、E-mail、联系人姓名等信息，其中销售处的联系人为被告邹某。2.在“中国涂料助剂网”上有被告六博公司的公司简介、业务资料和联系方式，所显示的联系人为“邹先生”；3.在“中国化工人才网”上有被告六博公司发布的公司简介及招聘信息，公司联系人为被告邹某。北京市公证处对上述网页予以证据保全公证，并出具了《公证书》。
2006年7月7日，原告的委托代理人武某、李某至被告处购得产品名称为DI、QI、BNC、CD50、DO、LXE、GTQ的液体各2桶，并取得发票、产品说明书和质检报告。上海市闵行区公证处对上述购买过程进行了证据保全公证，并出具了公证书。公证保全的6张质检报告上“检验员”处均盖有被告邹某的印章。
后三博公司以邹某、六博公司侵犯其商业秘密为由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，主张六博公司生产、销售的DI等6种产品所使用的配方和工艺流程与原告生产的六种产品的配方和工艺流程相同。
诉讼中，原告三博公司提交了其主张权利的6种产品的配方和工艺流程，原审法院亦要求被告六博公司提交其生产公证保全的DI等6种产品的配方和工艺流程。上海市科技咨询服务中心根据法院委托，就原告主张的涉及6种产品的配方和工艺流程是否属于公知技术，以及被告生产的QI等6种产品采用的技术与原告所主张的技术是否一致等问题进行鉴定。其后，鉴定机构出具的《技术鉴定报告书》认定：1、原告主张的涉及6种产品的配方和工艺流程属于非公知技术。2、被告生产的QI等6中产品采用的技术与原告所主张的技术一致。
经质证，原告对上述《技术鉴定报告书》没有异议。两被告则指出，其生产的包括QI在内的4种产品的组份和含量都可从相关公开的专利文献上检索出来，属于公知技术；公证保全的产品已超过12个月的有效期，故对经红外光谱检测认定与原告产品相同的结论不予认可。上海市科技咨询服务中心的专家在接受法庭的当庭质询时针对两被告提出的异议解释称，两被告依据其向法庭提供的专利文献无法生产出涉案产品；公证保全产品过期与否并不影响用红外光谱分析产品组分的结果。

四、法院审理
上海市一中院经审理后认为，原告三博公司要求保护的商业技术秘密主要涉及6种产品的配方和工艺流程，其中2种产品的配方与专利文献公开的配方基本一致，且对应之工艺流程亦属于该领域内相关人员普遍知晓的配制方法，故不构成商业秘密，但除此之外的4种产品的产品配方和工艺流程尚无证据证明已有公开文献记载，且能为原告带来经济利益，具有实用性，并经原告采取了与员工签署《保密协议》等保密措施加以保密，故上述4种产品的配方和工艺流程可以认定为原告的商业技术秘密予以保护。
现有证据表明，被告邹某在原告单位曾任副总经理一职，并下车间帮助投料，有机会接触到原告的技术秘密，且邹某具有化学教育专业的背景，较容易在短时间内掌握所接触到的产品配方和工艺流程。被告六博公司在被告邹某从原告处离职后不到1个月就已成立，而且从该公司在网上所发布的信息以及公证取得的产品质检报告上的署名来看，邹某全面负责和参与六博公司的实际生产、经营活动。《技术鉴定报告书》的结果表明，被告生产的4种公证保全产品所采用的技术与原告生产相应产品的技术基本一致，在两被告未能举证证明其技术来源合法的情况下，原审法院有理由认为被告邹某违反有关保守商业秘密的要求，向被告六博公司披露了原告的技术秘密，被告六博公司获取、使用了该技术秘密，两被告所实施的上述行为已构成侵权，应当共同承担停止侵害、赔偿损失等民事法律责任。
由于尚缺乏证据证明原告因被侵权所受到的损失或者两被告由此所获得的利益，法院综合原告所主张的商业秘密类别、被告主观过错程度、不正当竞争行为的持续时间、情节和后果等因素，酌情确定两被告应承担的赔偿数额。综上，法院最后判决：被告六博公司、邹某立即停止侵犯原告三博公司的商业技术秘密；两被告共同向原告赔偿经济损失人民币6万元，两被告之间互负连带责任。案件受理费及其它合理费用亦由两被告负担。
判决后，六博公司、邹某均不服，共同向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回三博公司的诉讼请求。两上诉人的主要上诉理由为：上诉人生产的涉案4种产品的配方和工艺流程是通过在公开的技术文献上获得后，自主研发的；原审法院关于邹某在被上诉人工作期间有机会接触到被上诉人商业秘密的认定属主观推定；《技术鉴定报告书》存在严重错误，原审法院在一审判决中已经纠正其中两种产品配方和工艺流程系公知技术。上诉人有充足证据证明其余四种产品配方和工艺流程亦系公知技术，故申请对涉案产品进行重新鉴定；原审法院判决两上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币6万元缺乏依据；鉴定费用完全由两上诉人承担是错误的等。
上海市高院经审理，认为原审法院对案件事实的认定属实。针对两上诉人的上诉：
一、原审法院认定两上诉人侵犯被上诉人商业秘密证据不足，判决两上诉人互负连带责任没有依据。法院认为，由于两上诉人提交的专利文献等证据材料与被控侵权产品的配方并不一致，且两上诉人又未提交其根据公知技术进行研发的任何证据材料，故其关于被控侵权产品的配方及工艺流程系从公知技术研发而来的相应辩解理由缺乏事实依据，不予采信。
二、上诉人邹某在被上诉人三博公司时未从事过涉案产品的相关生产、管理等工作。根据相关证据证明，邹某在三博公司任副总经理，并曾下车间帮助生产，其有机会接触并掌握被上诉人的产品配方和工艺流程。上诉人六博公司在邹某从三博公司离职后不到1个月就已成立，且六博公司生产被控侵权产品的技术与被上诉人主张保护的相应产品的技术基本一致，故被上诉人有理由怀疑六博公司使用的技术系来源于邹某未经许可擅自披露的被上诉人的技术秘密。同时，由于两上诉人未能举证证明六博公司生产上述被控侵权产品所使用的技术具有合法来源，故原审法院据此认定两上诉人共同侵犯了被上诉人的商业秘密，应承担共同侵权的民事责任，并无不当。
三、两上诉人上诉称，《技术鉴定报告书》不能作为认定事实的依据。法院认为，两上诉人既未能举证证明涉案的另外四种产品的配方和工艺流程是公知技术，也未能提出任何足以反驳《技术鉴定报告书》中关于该四种产品的鉴定结论的相反的证据和理由。在此情况下，原审法院根据本案查明的事实，依法采信《技术鉴定报告书》中除产品的配方与专利文献公开的配方基本一致的2种产品外的其他鉴定结论，并无不当。两上诉人虽在一审中向原审法院申请重新鉴定，但其未能举证证明《技术鉴定报告书》存在需重新鉴定的情形，故原审法院对两上诉人提出的要求重新鉴定的申请不予准许，并无不当。二审中，两上诉人又申请重新鉴定，法院对该申请亦不予准许。两上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，不予支持。
四、上诉人认为一审判决其承担赔偿经济损失人民币6万元缺乏依据及判决被上诉人全额承担鉴定费不合理。原审法院是在综合被上诉人主张的商业秘密类别、两上诉人的主观过错程度、不正当竞争行为的持续时间、情节、后果以及被上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素后，酌情判决两上诉人赔偿经济损失人民币6万元，故并无不当。但鉴于原审法院对于《技术鉴定报告书》中的两种产品的鉴定结论未予采信，仅确认两上诉人侵犯了被上诉人的四种产品，故两上诉人关于不应全额负担鉴定、检测费的主张具有事实和法律依据。故在二审判决中根据实际情况予以调整。
综上所述，上海市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
在本案一审中，出现过鉴定机构的专家在法庭庭审质证过程中，就被告提出的异议进行解释、陈述的情况。那么，本案中所提到的专家，与我们平时听到的“专家证人”是否属于同一概念，商业秘密侵权诉讼中是否允许“专家证人”出现，该“专家证人”又应具备哪些条件呢？故借由本案，我们主要来探讨一下关于商业秘密侵权诉讼中专家证人的问题。
专家证人的称谓来源于英美法系国家，又称专家辅助人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”可知，我国在民事诉讼中是允许出现专家证人的。结合《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》、《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》等相关法规、指导意见的内容，可知我国的专家证人制度具有以下特点：
1、专家证人是由当事人一方或双方向法院申请，由其单方提出的若干专业技术人员就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点，当事人提出申请的，法院一般应予准许；
2、法院对于当事人申请出庭陈述意见的专家证人应考虑其身份和在本行业的影响，以及与申请人的关系等确定是否准许出庭。专家证人应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。应主要具备：专门性的知识、技能，并经专门培训；有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；以及具备对假设性问题做出明确回答的能力；
3、专家证人出庭一般以当事人的申请为前提，一方当事人可以申请1～2人，以不超过3人出庭为宜；
4、专家证人与事实证人不同，其出庭作说明，不受举证时限的限制，二审中也可提供；
5、专家证人对案件涉及的技术问题所做出的相应陈述，对申请其作为专家证人的当事人产生相应的法律后果；
6、专家证人出庭陈述意见，应接受法庭以及申请其出庭的对方当事人的询问以及对其陈述的质证，其证明力大小应由法院组织当事人进行质证后判断确定；
7、经法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质；
8、专家证人对案件事实所作的陈述意见，不受其社会地位和任职单位行政级别的影响。专家证人在本行业内影响力的大小、级别的高低等，不影响同一案件中各专家证人所出具意见证明力的大小。
由此可见，专家证人与我们通常所说的鉴定人是不一样的。如本案中出庭进行质证的鉴定专家，其必须是在相关学科具有鉴定资格的专业人员，是法院同意当事人提出进行鉴定的申请，或法院认为有必要依职权对相关事项进行鉴定时，经双方当事人协商同意所选择的鉴定人员（协商不成的，由法院指定），同时其还必须按法律规定办理鉴定的委托或聘请手续。因此，在商业秘密诉讼中遇到有争议的技术问题时，当事人除了申请法院委托有关的鉴定机构进行鉴定外，还可单方聘请相关领域的专家证人就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点，从而更好的维护自己的利益。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。